Возникновение, гарантии исполнения обязательств и их обеспечение. Замена исполнения. Делегация

Договорное обязательство в римском праве возникало и га­рантировалось как вещно, так и устным обещанием. Такие га­рантии назывались cautio («осторожность», «осмотритель­ность»); различали гарантии вещественные (cautio idonea) и устные (cautio nuda). Вещные гарантии считались более на­дежными, чем личные («Plus cautiones in re, quam in persona»). Одна из договаривающихся сторон могла дать другой стороне гарантию, что она не понесет ущерба в результате дальней­ших событий или юридических действий (cautio sive promissio indemnitatis). Другое обещание предусматривало выплату определенной суммы (cautio de dolo); оно защищало другую сторону от обмана при совершении юридических актов и пос­ле этого. Вообще относительно верности сохранялся самый разумный довод о ее несоблюдении тем лицом, которое по­страдало от ее нарушения: «Fides non est servanda ei qui prior fidem fugit».

В древнейшее время обязательство устанавливалось в форме sponsio как самой ранней формы stipulatio. Sponsio в свою очередь была древнейшей формой adpromissio. Она как раз и была стипуляцией, с помощью которой кто-либо брал на себя чужое обязательство в качестве дополнительного должника (adpromissor). Adpromissio была основным видом поручительства, акцессорным (привходящим) обязатель­ством, не имела новирующего действия. Она всегда предполагала главное обязательство, имеющее силу по крайней мере как натуральное. Глагол spondeo издавна употреблялся в ла­тинском языке для выражения серьезного, делового обеща­ния. По-видимому, он употреблялся во всем Лациуме в рели­гиозных обетах и при заключении международных договоров, а потом перешел и в гражданский оборот. Словоупотребле­ние выработало при этом форму вопроса и ответа, которая под именем стипуляции перешла не позже середины V столе­тия в Рим и стала употребляться римскими гражданами при заключении юридических сделок. Sponsio доступна была толь­ко римским гражданам, основывалась на клятве или присяге, за нарушение которой этому лицу грозила месть богов. С по­мощью sponsio заключались обязательства, предметами ко­торых были сумма денег, вещь или выполнение определенной деятельности¹.

Само обязательство заключалось простым обменом фраз одинакового содержания: «Spondes?» — «Spondeo». Может быть, первоначально отвечающий повторял всю формулу во­проса, потом же стал ограничиваться произнесением одного утвердительного «обещаю». Sponsor вначале ручался незави­симо от главного должника, т.е. не дополнительно, и его обя­зательство не передавалось по наследству. Его тяжелое по­ложение облегчали многочисленные leges de sponsu. Lex Pub-liliae Philonis de sponsu (IV-III в. до н. э.) (antiquissima) позволял спонсору применять manus injectio pro judicato на главного должника, который в течение 6 месяцев не вернул сумму, уплаченную за него спонсором. Lex Ap(p)uleja de sponsu (=200 г. до н. э.) устанавливал между несколькими сопоручи-телями (sponsoribus atque fidepromissoribus) своеобразное то­варищество; если один из них платил больше, чем причита­лось на его долю, то он мог предъявлять иски к остальным, требуя излишка. Lex Furia de sponsu («196 г. до н. э.) ограни­чил пределами Италии поручительство спонсоров и фидеип-ромиссоров двухлетним сроком, а при нескольких поручите­лях поручительство каждого ограничивалось до pars virilis. По lex Furia de sponsu manus iniectio принадлежала тоже по­ручителю, но на этот раз против кредитора, который взыскал с него больше, чем следовало по закону. Должно быть, еще намного раньше было признано, что обязательство sponsor'a не переходит к его наследникам. Таким образом, отношения кредитора к поручителю стали иными, нежели его отноше­ния к самому должнику.

Во времена классической юриспруденции в поручитель­стве открыто признавали второстепенное отношение, допол­няющее собой главное обязательство. Именно в том случае, когда существовало поручительство нескольких лиц за одно­го должника, ответственность по долгу распределялась меж­ду ними поровну. Lex Cicereja («173 г. до н.э.) обязывал кре­дитора объявлять величину долгового требования и число поручителей (тех же, что и ex lege Appuleja), которых он при­нимал; в противном случае поручители могли требовать осво­бождения от обязательства. Lex Cornelia de adpromissoribus (sive de sponsu) (81 г. до н. э.) ограничил поручительство одного и того же лица за одного и того же должника одного и того же кредитора суммой в 20 000 HS. Присутствуя при совершении сделки и ручаясь за ее исполнение, он теперь одобряет ее не только от себя, но от лица общины; он как бы контролирует соглашение сторон. Сделка, составленная при его участии, определяет, как надо поступить при данных обстоятельствах дела; сделка определяет для данного случая правовой поря­док, в той или иной мере зависимый от прецедентов. Когда же вследствие ослушания одной из сторон возникает спор, тогда пособник указывает факты, за силу которых он поручился. Он указывает, кто кому передавал вещи, кто у кого брал деньги, и на основании сделки требует, чтобы эти факты повлекли за собой установленные в ней последствия. Оба закона являлись теми мерами, которыми государство стремилось регулировать отношения по займу. Они определяли положение поручите­лей как относительно должника, так и относительно кредито­ра. Судопроизводство, установленное ими, не отличалось от других случаев этого иска; ответчик мог защищаться в суде только через посредство виндекса; ответчика осужденного или оставшегося без защиты брали в кабалу.

Adpromissio имела три формы: собственно sponsio, fide-promissio (порука, ручательство; синонимичное значение с последующим), fidejussio (последняя и перешла в право Юстиниана). Из двух форм fidepromissio была относительно раннего происхождения. Появившись, она уподобилась пер­воначальной форме, так что юридическое положение fidepro-missor'a было сходно с юридическим положением sponsor'a с тем отличием, что fidepromissor не имел manus iniectio ни в одном из тех случаев, в которых эта привилегия принадле­жала sponsor'y. Может быть, fidepromissio была формой, ко­торая образовалась в юрисдикции претора перегринов и пото­му не имела ничего общего со старыми судопроизводственны­ми актами, несмотря на уподобление ее в прочих отношениях старой форме. Fidepromissio как поздняя форма adpromissio -была преобразована по образцу sponsio таким образом, чтобы стала доступна и для перегринов. «Никакое обещание, завися­щее от произвола обещающего, не было действительно» («Nulla promissio potest consentire, quae ex voluntate promitten-tis statum capit»). «Promittens illicitum non obligatur» («He свя­зан обязательством тот, кто обещал что-либо невыполни­мое»). Adpromissor мог поручиться за меньшую, но никогда не за большую, чем величина главного долга, сумму: «Minus adstipulari potest, plus non potest». Заключенная с ним litis con-testatio освобождает главного должника (при Юстиниане только уплата долга). У ручателя было beneficium excussionis, при нескольких поручителях — также beneficium divisionis. Последнее преимущество введено было письмом Адриана (epistula divi Hadriana). Оно наделяло поручителя правом тре­бовать, чтобы кредитор разделил свой иск поровну между все­ми присутствующими платежеспособными сопоручителями (confidejussores). Для sponsio и fidepromissio этот принцип был действителен ipso jure еще раньше. Поручитель имел и право на то, чтобы до обращения претензии к нему были сначала исчерпаны все средства правовой защиты против основного должника; такое право называлось благодеянием очередно­сти (beneficium ordinis).

В юстиниановом праве beneficium (exceptio) excussionis являлось возражением поручителя кредитору, предъяв­ляющему ему иск с требованием, чтобы тот в первую очередь обратил внимание на главного должника и его поручителя (exceptio excussionis personalis). Аналогичное возражение име­ет залогодержатель, который может потребовать, чтобы кре­дитор в первую очередь искал возмещения своих убытков за счет вещи,.заложенной специально, или за счет главного долж­ника и его поручителей. Удовлетворив кредитора, при sponsio он имеет actio depensi (praetoria, famosa: поручитель осу­ществляет свое право регресса по отношению к главному должнику, который в течение 6 месяцев не возместил ему за­траченную сумму) против главного должника. Если он ею не воспользуется, то его право регресса будет делом их внут­ренних отношений; однако adpromissor может предложить кредитору, чтобы тот уступил ему свои долговые требования. Юстиниан (Novella IV. 1) обобщил этот порядок с помощью beneficium cedendarum actionum, при котором поручитель должника получил право требовать, чтобы при уплате долга кредитор уступил ему требования (с добавочными правами) к главному должнику или к содолжникам.

Наконец, самой поздней формой adpromissio была fidejus­sio (ручательство, порука), введенная в I в. до н. э. и доступная перегринам. Гай определял такого поручителя как дейст­вующего под чужим именем: «Qui alieno nomine obligatur, fidejussor vocatur». Fidejussor мог ручаться за любое требова­ние (в III в. и за obligatio ex delicto). «Et generaliter omnium obligationum fidejussorem accipi posse nemini dubium est» («Ни для кого не вызывает сомнения, ч\го поручителя можно при­нимать для всех видов обязательств»). Его обязательство было акцессорным (он ручался за то, что на самом деле должен глав­ный должник), не ограниченным во времени и наследуемым. «Ручатели не могут таким вот образом обязываться, чтобы они стали должны больше, чем должен тот, за кого они обязались: ведь их обязательство есть приращение главного обязатель­ства, и не может быть больше в приращении, чем в главной вещи (in principali re)». Для исключения отменяющего дей­ствия litis contestatio применялась fidejussio indemnitatis, т.е. поручительство за недочет. Она основывала подлинно субси­диарное обязательство, но не была настоящим поручитель­ством, а просто гарантийным обещанием. «Si plures sint fide-jussores, quotquot erunt numero, singuli in solidum tenentur» («Если есть несколько поручителей, сколько бы их ни было, каждый ручается за все»). Данное поручительство наследо­валось: «Fidejussor non tantum ipse obligatur, sed etiam here-dem obligatum felinquit» (Instit. Just). Таким образом, «fideius-sio была продуктом относительно позднейшим, когда форма­лизм утратил свое прежнее господство, и идея поручительства была переработана вновь без всякого отношения к социаль­ной борьбе, столь значительно влиявшей прежде на регули­рование заемных отношений.

В противоположность двум первым формам поручитель­ства, sponsio и fidepromissio, которые могли сопутствовать только стипуляционному обязательству и в которых ответ­ственность поручителя ограничивалась двумя годами и не переходила на его наследников, разделяясь притом (по lex Furia) между всеми поручителями, когда их было несколько, fideiussio допускалась в подкрепление каждого обязательства, каким бы способом и кем бы (например, перегрином, рабом) ни установленного, действовала бессрочно, перенося ответствен­ность и на наследников fideiussor'a, и возлагала на каждого из поручителей (когда их было несколько) ответственность по всему долгу. Таким образом, fideiussio вновь возвратила по­ручительству свойства корреалитета: кредитор имел право потребовать уплату всего долга как от должника, так и от любого из поручителей, по своему усмотрению. Отношение должника к поручителю рассматривалось как мандат и пото­му поручитель, уплативший за должника, имел против него actio mandati contraria, — что при Гае применялось одинако­во во всех случаях поручительства»¹.

Корреалитет состоял в несомненном родстве с вышеопи­санными формами: adpromissio и adstipulatio. Следует идти дальше и сказать, что эти формы были сначала не что иное, как случаи корреалитета, причем, может быть, первые его случаи. Но потом они обособились, приобрели некоторые осо­бые признаки и отошли в том или другом отношении от обще­го типа корреалитета. Именно, дальнейшее развитие состоя­ло в том, что из-за формального равенства сокредиторов и со-должников выступило и получило юридическое признание их действительное соотношение, так что стал различаться глав­ный должник и поручитель, главный кредитор и адстипуля-тор, и их положение определялось неодинаково².

Материальными формами обеспечения исполнения обя­зательств служили разновидности залога (fiducia, pignus, hypotheka). Фидуция (fiducia — «доверие», «надежность») представляет собой перенос на доверенное лицо квиритско-го права собственности на вещь в форме манципации или in jure cessio. Оно обязано возвратить вещь (pactum fiduciae) после того, как будет достигнута цель сторон (исполнение обязательства). Если доверенное лицо (fiducians debitor) этого не сделает, то доверитель (fiduciarius creditor) может приобрести вещь по давности, провладев ею в течение года (usureceptio fiduciae).

Фидуция является одним из древнейших институтов римского права. Первоначально она опиралась только на до­верие фидуцианта и нравственный долг фидуциария, а поэто­му не распространялась на перегринов и провинциальные земли. Фидуциарные сделки практиковались еще во время классических юристов. К этому времени сложился ряд пра­вил, которые должны были примирить юридические послед­ствия фидуции с ее действительным назначением. Как отме­чает Юлий Павел, сюда относится следующее. Если фиду­циарный залогоприниматель (кредитор) продал данный ему заклад, то залогодатель (должник) имел право потребовать от него superfluum, т.е. вырученное сверх того, что пошло на удовлетворение долга. По всей видимости, сначала такого пра­ва не существовало, и кредитор в случае неуплаты долга удер­живал заложенную вещь всецело у себя. Если долг был бес­процентным, то кредитору можно было пользоваться дохода­ми с заложенной вещи в размере законных процентов. Скорее всего, сначала кредитор пользовался заложенной вещью без­условно. Если заложен был раб, то все приобретаемое этим рабом принималась кредитором в погашение долга. Вероят­но, сначала такого правила не существовало.

Фидуция вышла из употребления до наступления пост­классического периода. Из всех ее разновидностей большее распространение и значение получила fiducia cum creditore. Если фидуциант не уплачивал долг вовремя, вещь вначале изымалась (confiscatio); позже фидуциарий имел право про­дать ее (jus distrahendi) и после вычета из выручки суммы долга он возвращал остаток (superfluum) фидуцианту. Если выруч­ка была слишком мала, сохранялось долговое требование на остаток. Со временем фидуция получила юридическую защи­ту. Интересы фидуцианта защищал actio fiduciae directa, а фи­дуциария actio fiduciae contraria. Невозвращение вещи, от­данной на сохранение, стали интерпретировать как furtum. Отсюда и более позднее известие о том, что по Законам XII таблиц иск о поклаже вел к взысканию двойной стоимости вещи (duplum). Позднее, ко времени Цицерона, фидуция получила для своей защиты особый иск — actio fiduciae. Этот иск относился к разряду тех исков, разбирая которые, судья судил «по совести».

Изначально actio fiduciae опирался только на fides; в клас­сическое время он рассматривался как in jus, bonae fidei, famosa. С помощью actio fiduciae directa должник добивался от залогового кредитора возвращения своей вещи в собствен­ность вместе со всей полученной от нее прибылью, а также возмещения убытков. Залоговый кредитор (фидуциарий) с по­мощью actio fiduciae contraria добивался возмещения расхо­дов на заложенную вещь и причиненного ему ущерба; он тре­бовал locatio custodiae (плату за попечение об имуществе или за обслуживание имущества, переданного в качестве залога).

Вторым способом материального обеспечения выполне­ния обязательства в римском праве был pignus — ручной за­лог. Он являлся договором для обеспечения долгового требо­вания. При этом должник (залогодатель) передает кредитору (залогопринимателю) во владение определенную вещь. Путем взимания залогов обеспечивалась также явка сенаторов на за­седание (pignoribus cogere senatores). Основание залога счи­талось неделимым; он устанавливался для всего долгового требования и длился, пока весь долг не будет выплачен: «Pignoris causa indivisa est». Ульпиан подчеркивал, что «Pignus contrahitur non sola traditione, sed etiam nuda conventione, etsi поп traditum est».

Этот договор имеет акцессорное (придаточное) значение, поскольку он не может ни возникнуть, ни продолжаться без основного требования. Он создает между сторонами двоякое правоотношение. Во-первых, вещно-правовое (jus pignoris) в пользу кредитора. Вначале он имел право только удержи­вать вещь до уплаты долга (jus retinendi); со временем претор стал давать ему защиту против третьих лиц (jus possidendi, possessio ad interdicta), против rei vindicatio должника и про­тив другого кредитора — exceptio rei sibi pigneratae, а также вещный иск (vindicatio pignoris). Если должник не исполняет требования, кредитор может оставить вещь себе или продать ее, а вырученные таким способом деньги оставить себе (jus distrahendi). При этом, продавая вещь, он создает у приобре­тателя полное право собственности на нее. Изначально это осуществлялось лишь на основе особого соглашения (pactum de destrahendo), позже, с конца II в., такое соглашение подра­зумевалось как молча заключенное (naturale negotium). Сто­роны могли договориться и об исключении такого права для залогодержателя (pactum de non destrahendo). Если креди­тор не находил покупателя, то после очередного напомина­ния должнику он мог добиться от императора издания реск­рипта о передаче ему заложенной вещи в собственность по оценочной стоимости. В праве Юстиниана jus distrahendi ста­новится основой залогового права, и его нельзя уже было ис­ключить особым договором.

Во-вторых, между обоими лицами возникает обязатель­ственно-правовое отношение. Кредитор, взяв вещь должника в залог и став залогодержателем, становится главным обязан­ным лицом (первоначальное обязательство). Он был обязан присматривать за вещью и отвечал за omnis culpa, а в некото­рых¹ случаях — и за custodia или diligentia exacta. Custodia (custodium praestare) означала обязанность соблюдать наивыс­шую заботливость (diligentia exactissima), из которой следует и более высокая степень ответственности, чем за culpa (вину). Некоторые лица, которые на основании специального догово­ра или права в собственных интересах имеют в своей власти чужую вещь, отвечают и при отсутствии вины за casus minor (за кражу, порчу вещи, бегство раба), но не за casus major. К ним относились: commodatarius, depositarius, socius; nauta, stabularius. Юстиниан отнес эти случаи к diligentia quam suis rebus_; Diligentia (тщательный отбор) означала рачительное, заботливое отношение порядочного гражданина к своим ве­щам (diligens pater f amilias). В противном случае он отвечал за culpa. В классическом римском праве в отдельных случаях (особенности данного лица) повышались требования к diligen­tia. У кредитора не было права пользоваться ею, иначе он со­вершал кражу (furtum). Гай в связи с этим указывает на возможность совершения так называемой кражи своей вещи: «Некогда даже каждый совершал кражу своей вещи, как, на­пример, если должник уносил вещь, которую он дал кредито­ру как ручной залог (pignori), или если я захватил бы (хит­ростью) свою вещь у владеющего (ею) по доброй воле владель­ца. Откуда, бытовало мнение, тот, кто прятал возвращенного к себе своего раба, которым владело по доброй воле (bona fide) другое лицо, совершает кражу». После прекращения перво­начального обязательства, а также после просрочки креди­тора (mora creditoris) он обязан вернуть ее должнику со всеми приращениями, а также в зависимости от обстоятельств вы­дать superfluum. Модестин отмечал в связи с этим: «Postquam pignus debitori reddatur, si pecunia solute non fuerit, debitum peti posse dubium non est». Павел по этому случаю писал сле­дующее: «Урожай (fetus) или приплод (потомство, partus) той вещи, что была дана в залог, правом залога не охватывается, если только с этим не согласились договаривавшиеся (contra-hentes)». Схожие суждения есть и у Ульпиана: «Кто взял в за­лог больше вещей, не принуждается возвращать одну вещь, разве что, взяв все, — сколько требуется».

Интересы залогодателя защищает actio pigneraticia direc-ta (in personam), интересы залогового кредитора — actio pig­neraticia contraria, позволявший добиться возмещения рас­ходов на заложенную вещь и возмещения вреда. Оба иска были in factum, bonae fidei. Залоговый кредитор мог выдвинуть воз­ражение (exceptio rei sibi pigneratae) против должника, кото­рый с помощью виндикации добивался возврата себе заложен­ной вещи до исполнения им обеспеченного требования. Соглас­но senatusconsultum, изданному при Марке Аврелии, pignus здания может идти на пользу и тому, кто предоставил деньги на его ремонт.

Среди залогов, имевших наибольшее распространение, римские юристы различали pignus irregulare — денежный за­лог в обеспечение исполнения различных обязательств, соб­ственником которого становится залоговый кредитор, обязан­ный вернуть такую же сумму; pignus nominis — залог права требования, при котором залоговый кредитор может сам ис­требовать или продать его, вырученные деньги вернуть себе; pignus Gordianum как право залогового кредитора согласно конституции императора Гордиана III от 239 г. удерживать залог и после исполнения долгового требования, обеспечен­ного залогом, если у него (кредитора) есть другие, необеспе­ченные требования к должнику.

Разновидностью ручного залога можно считать pignus conventum, синонимом которого является греческое hypothe­ka. Марциан отмечал, что различие между ними в звучании: «Inter pignus et hypothecam tantum nominis sonus differt». Hy-potheka представляет собой договор о залоге, который остает­ся в собственности и владении должника. Развитие ее начина­ется в III в. до н. э. с неформальных соглашений, по которым гарантией арендной платы собственнику земельного участка служил хозинвентарь (рабы, рабочий скот, сельхозорудия), который доставлялся арендатором на этот участок. Термин hypotheka получил свое распространение в юстиниановом праве; в классическом же праве он применялся наряду с pignus. Только в XVII а, после Гроция, он окончательно был опреде­лен как залог недвижимости. Со временем претор стал давать собственнику участка interdictum Salvianum. Этот интердикт позволял собственнику участка немедленно завладеть хозин-вентарем арендатора. Он относился к interdicta adipiscendae possessionis et prohibitoria. Позже сфера действия этого ин­тердикта была расширена, и он стал предоставляться любо­му залоговому кредитору, в том числе и против третьих лиц. Вещно-правовую защиту против третьих лиц предоставлял actio Serviana (по имени претора Сервия; конец I в. до н. э.) in геол. Собственник арендуемого участка получал право за- владения хозинвентарем арендатора, который мог находить­ся у третьего лица. Позже этот иск был значительно расши­рен как actio quasi Serviana на залог любой вещи при любом I залоговом требовании (actio hypothekaria sive pigneraticia 1 in rem, aut actio quasi Serviana, vindicatio pignoris: in factum, f in rem, arbitraria). Этот иск давался залоговому кредитору против любого лица, владевшего заложенной вещью или дер­жавшего ее; направлен он был на предоставление владения вещью cum sua causa.

В юстиниановом праве ответчиком выступал также possessor fictus. Ответчик (им мог быть и не должник) мог воз­ражать на этот иск с помощью двух эксцепций: 1) exceptio ne pignori (hypothecarii) res sit — при этом он утверждал, что вещь вообще не была заложена; 2) exceptio rei sibi ante pigneratae (о вещи, заложенной ранее), по которому ответчику предо­ставляется более раннее или такое же залоговое право, что и истцу.

Ответчик мог использовать также beneficium cedendarum actionum (см. выше) aut excussionis. Hypotheka распространя­лась и на перегринов, и на провинциальные земли. Путем этих исков кредитор требовал себе владение заложенным имущест­вом. Выгода всей формы залога для собственника вещи (долж­ника), очевидно, состояла в том, что до наступления момента су­дебной ответственности он сохранял за собой владение, а стало быть, пользовался вещью. Залог всего имущества (hypotheka omnium bonorum, hypotheka generalis) стал относиться на по­следующие приращения: при исковых требованиях несовер­шеннолетнего против опекуна, при притязании супруги на воз­врат приданого; во времена Империи его по закону получал f iscus. При конкуренции нескольких залоговых прав раннее право име­ет преимущество перед более поздним. В виде исключения воз­можно было successio in locum creditoris (ипотечное преемство), когда более поздний залоговый кредитор использует jus offe-rendi. При этом он требует уплатить кому-либо из ранних кре­диторов должную тому сумму, с тем чтобы самому занять его место. При равенстве залоговых прав в более выгодном положе­нии оказывается владелец залога. Некоторые из них обладают привилегиями, к примеру pignus publicum.

Залоговое право, возникавшее непосредственно из зако­на, в юстиниановом праве, в частности hypotheka generalis, от­носилось ко всем долговым требованиям фиска. Как и pignus, hypotheka осуществляется в соответствии с jus distrahendi.

Залоговый кредитор имел право продать залог при невыпла­те должником своего долга. Вначале такие правомочия кре­дитора возникали на основе особого соглашения между сто­ронами (pactum de destrahendo sive de vendendo). С конца II в. такое соглашение подразумевалось как заключенное молча (tacito consensu); оно стало считаться naturale negotium. На ипотечные ценности в силу истечения срока и невыполнения должником своего обязательства кредитору выдавался испол­нительный документ (hypothecae commissae sunt). В обычном праве стороны могли заключить соглашение, по которому за­логовый кредитор в случае неуплаты долга мог завладеть иму­ществом должника (pactum de ingrediendo). Исключалась воз­можность продажи залога также особым соглашением (pac­tum de non distrahendo).

В 326 г. император Константин запретил договариваться о том, чтобы в случае неисправности должника заложенная вещь без продажи поступала в собственность кредитора (commissoria). Другими словами, продажа вещи кредитором в случае неисправности должника превратилась в единствен­ное средство удовлетворения — мера, очевидно, принятая в интересах должника-собственника.

В юстиниановом праве право продажи становится основой залогового права; исключить его становится невозможным даже особым договором. Если кредитор в означенную эпоху не нахо­дил покупателя, то после очередного напоминания должнику он мог добиваться рескрипта императора о передаче заложен­ной вещи ему в собственность по оценочной стоимости.

К.П. Победоносцев, рассматривая историю возникновения «си­стемы регистрации недвижимой собственности» и отмечая ее отсут­ствие у римлян, писал, что «ипотечное право у римлян не представ­ляло кредитору верного обеспечения, потому что не имело двух необ­ходимых качеств: специальности и гласности». Под специальностью и гласностью (публичностью) К.П. Победоносцев подразумевал прин­ципы ипотечной системы, к которым относились и принципы обяза­тельности, старшинства, а также упомянутые ранее принципы досто­верности и бесповоротности.

В восточном постклассическом праве утвердилась дру­гая форма задатка, которую использовали все народы Восточ­ного Средиземноморья иногда до заключения договора (arrha contractu imperfecto data) (также arr(h)a (arrhabo)). Это явля­ется одним из немногих терминов семитского происхождения (bra, означавший «подкарауливать», «подстерегать», «опа­саться» или (более правильное толкование) от wbru — «дан­ное в залог»), а также antichresis (pactum anticum). Римские писатели употребляли это выражение в таких сочетаниях: arraboni dare quadraginta minas; sub arrabone auri argentique. «Quod arrae nomine datur, argumentum est emptionis et ven-ditionis contractae» (Instit. Just). Чаще всего предметами зало­га были деньги и вещи, которые одна из сторон предоставляла другой для доказательства заключенного договора (arrha confirmatoria). Получатель задатка обязан был вернуть его, даже если договор не был выполнен (иначе задаток засчиты-вался в исполнение). Это позволяло обеим сторонам отсту­питься от договора. При этом давший задаток терял его в пользу принявшего, этот же, отступив от договора, возвра­щал его в двойном размере. В праве Юстиниана при нефор­мальной продаже утрата задатка считалась штрафом (arrha poenalis). Antichresis как договор между залоговым кредито­ром и должником разрешал первому брать плоды заложен­ной вещи с возможностью засчитать их в проценты или в ка­питал. «В случае залога земли или дома по антихрезе креди­тор вместо процентов собирает плоды либо путем сдачи в аренду, либо непосредственно собирая плоды, либо прожи­вая в доме» (D. XX. 1.11.1). Antichresis tacita считалась как мол­ча совершенная при залоге плодоносящей вещи по беспро­центному долговому требованию.

Исполнение обязательства в римском праве в значитель­ной степени зависело от характера его оснований (договор­ный или деликтный). Исполнение должно было быть возмож­ным, осуществимым со стороны должника («Impossibilium nulla obligatio est, — верно заметил Цельс, - hyppocentaurus ad exemplum»), дозволенным и нравственно приемлемым, определенным (оцениваемым в деньгах). Пример недозволенных действий, которые делали обязательство недействительным, сохранился и до времен Юстиниана: «Что обещано по причи­не бесстыдной, как, к примеру, если кто обещал бы, что он со­вершит человекоубийство или святотатство, то не будет иметь силы (поп valet)» (Institutiones Justiniani)¹. Оно может быть направлено на (in)certum. «Facta contra jus non valere» («Совершенное вопреки праву недействительно»). Испол­нению договорных обязательств могла предшествовать пред­варительная оценка (aestimatio) вещи или предмета предо­ставления по обязательству. Родовые вещи не уничтожались (genus perire non censetur), и должник не мог сослаться на не­исполнение обязательства фактом гибели видовой вещи.

В латинском языке и в практике вещно- и лично-право­вых отношений в римском праве исполнение (solutio) перво­начально означало также освобождение должника от обяза­тельства. Последнее происходило актом, противоположным тому, с помощью которого было основано обязательство (so­lutio per aes et libram). Co временем он из реального превратил­ся в чисто формальный, воображаемый акт (solutio imaginaria), а впоследствии и вовсе вышел из употребления вместе с ос­тальными актами. В классическом праве solutio означало как исполнение, так и прекращение обязательства. Обязатель­ство, которое возникает из договора или «как бы договора» прекращается таким же образом, каким оно создается: «Ejs-dem modis dissolvitur obligatio, quae nascitur ex contractu, vel quasi, quibus contrahuntur». Письменные обязательства исполняются с удостоверением на письме, а принятое простым согласием — согласием в обратном порядке: «Scriptae obliga tiones scriptis tolluntur, et nudi consensus obligatio contrario con-sensu dissolvitur».

Исполнять могли не только сам(и) должник(и), но и тре­тьи лица и даже против воли кредитора, если при этом пре» следуется цель прекращения долга. Любое лицо может выполнять чужое обязательство, даже без ведома и согласия должника: «Solvere pro ignorante et invito cuique licet», «Qui mandat solvi, ipse videtur solvere» (Paulus). Исполнивший по ошибке (solutio indebiti) мог требовать возврата (в юстиниа-новом праве это исполнение было отнесено к obligationes quasi ex contractu). Принять исполнение мог и сокредитор, побоч­ный кредитор (adstipulator), уполномоченный кредитора (procurator) или по воле кредитора третье лицо, а при стипу-ляции или обещании предоставления приданого — лицо, управомоченное кредитором только на принятие исполнения, но не на распоряжение (им часто мог быть банкир — argentari-us): «Meum est promittere, non dimittere» («Мое дело принять обязательство, но не выполнять его»). Не совершал обмана тот, кто принимал свое («Eum, qui suum recipiat, nullam videri frau-dem facere»). «Nihil dolo creditor facit, qui suum recipit» («He совершает обмана кредитор, который принимает то, что ему принадлежит»). Кредитор не обязан был принимать исполне­ние по частям, однако мог принять иную вещь, чем это преду­сматривалось в договоре. Такое предоставление называлось datio in solutum, к примеру объект недвижимости вместо денег (aliud pro alio). В случае альтернативы право выбора принад­лежало должнику: «In alternativis electio est debitoris». Если кредитор принимает такое исполнение, то долг прекращает­ся; при этом прокулианцы считали, что происходит это оре exceptionis, сабинианцы же и в юстиниановом праве — ipso jure. При эвикции долг восстанавливался.

При Юстиниане кредитор в некоторых случаях обязан был принять такое косвенное исполнение. Срок исполнения обязательства зависел от договора или характера исполне­ния; он назывался dies commitendi. В остальных случаях кре­дитор может требовать исполнения с момента возникновения обязательства: «In omnibus obligationibus, in quibus dies non ponitur, praesenti die debetur». Вместе с тем логика здравого смысла подсказала такой принцип, что ничего нельзя истре­бовать до того времени, когда по природе вещей оно может быть отдано: «Nihil peti potest ante id tempus, quo per rerum naturam persolvi possit». Время, на которое исполнение обя­зательства задерживалось по вице одной из сторон, называ­лось просрочкой (тога). Предпосылкой просрочки должника является сознательное и неоправданное неисполнение сроч­ного обязательства, которое имеет исковую силу. Нет просроч­ки там, где нет никакого требования: «Nulla intellegitur mora ibi fieri, ubi nulla petitio est». В отдельных случаях (при долгах с неопределенным сроком уплаты) кредитор мог напоминать должнику о его обязательствах; такое напоминание называ­ется interpellatio (прерывание). Оно не относилось к самостоя­тельным реквизитам просрочки, но было необходимым и слу­жило доказательством ответственности должника. Характер­но, что роскошествующий должник был противен закону: «Delicatus debitor est odiosus in lege». Как остроумно заметил Публий Сир в одной из своих сентенций, «должник не любит видеть порог своего кредитора». Если обязательство имело срок, interpellatio не требовалось; при краже она отпадала. При долге с точным сроком уплаты просрочка могла насту­пить и без интерпелляции (mora ex re). В классическую эпоху в стесненных обстоятельствах должник стал, пользоваться moratorium. Decretum divi Marci (Марка Аврелия) запретил кредиторам самоуправно возмещать свои убытки за счет долж­ников — в противном случае они лишались всех своих притят заний. Должник мог дополнительно предложить кредитору исполнить свое обязательство (purgatio morae); тем самым прекращалась его просрочка, даже если кредитор не прини­мал его. В юстиниановом праве не требовалась даже просрочг ка по вине должника (mora ex persona) при денежных долго? вых требованиях несовершеннолетних.

Просрочка усиливала ответственность должника, kotq-рый теперь отвечал и за casus; он должен был отдать кредите-ру плоды, полученные за время просрочки, при денежном долге выплатить проценты. Саму просрочку заканчивает пре­кращение обязательства и purgatio morae. Praescriptio totalis означала погасительную давность всего права на отдельные исполнения. Место исполнения зависело от договора и случайных обстоятельств; решающее значение имело место жи­тельства должника; однако не все юристы соглашались с этим. Долг и договор не связаны с местом, т.е. иск из договора был переместимым и не связанным с местом заключения или ис­полнения договора: «Debitor et contractus sunt nullius loci». «Locus (contractus) regit actum» («Место (договора) опреде­ляет (его) действие»). От pluris petitio loco creditoris должника защищал actio de eo quod certo loco (dari oportet). Будучи actio utilis, этот иск устанавливался претором в том случае, если кредитор обоснованно был заинтересован в предъявлении иска о certum не в оговоренном месте исполнения. При разби­рательстве по такому иску судья, будучи здесь арбитром, обя­зан был учесть материальную разницу между должным ис­полнением в условленном месте и в месте предъявления иска; при этом он исходил из принципа, что место все-таки опреде­ляет сделку (locus regit actum).

Если кредитор необоснованно уклонялся от принятия ис­полнения, должник мог освободиться от обязательства с по­мощью откладывания вещи (денег) на хранение (depositio mora creditoris). Предмет депонирования запечатывался и отдавался на хранение в банк, казну (depositio publica) или храм или оставался у самого должника (depositio privata). По-клажеприниматель прикладывал к свертку с деньгами свою личную печать (obsignatio) для удостоверения личности. В этом случае прекращалась течение процентов (если они были предусмотрены договором) и запрещалась продажа за­лога, если только сам должник не взял залог. Примечатель­но, что при этом складывались своеобразные отношения между сторонами, природу которых в точности не могли определить римские юристы. Юлий Павел так писал об этом: «Если я отложу деньги и разрешу тебе пользоваться ими, то представляется, что, скорее всего, они суть взяты как заем, нежели отложены, и тем самым риск ложится на тебя (ас per hoc periculo tuo erit)».

Просрочка кредитора (mora creditoris sive mora accipiendi) как более редкое явление могла наступить, если он в условленный срок не принимал предложения должника без закон­ных оснований. Ее условием была активно выраженная готов­ность должника исполнить свое обязательство, а также пре­пятствие исполнению в лице кредитора, пусть даже без его вины. Просрочка кредитора уменьшала ответственность должника до простого dolus.

К просрочке также относилась неявка кредитора за пред­метом истребования по договору (деньгами, товарами, раба­ми и т.д.); основаниями могли быть ухудшившееся состояние здоровья, несчастный случай и т.д. Во всех этих случаях в рим­ском праве принимается сторона должника, т.е. риск гибели вещи, а также возможные убытки ложатся на просрочившего кредитора. «Во всех случаях считается, что событие, не про­изошедшее только из-за просрочки другой стороны, уже про­изошло» («In omnibus causi's pro facto accipitur id, in quo per alium morae sit, quo minus fiat»). «Действие лица должно при­чинять ущерб ему самому, а не противоположной стороне» («Factum cuique suum, non adversario, nocere debet»). В пост­классическом праве depositio прекращало обязательство. В юстиниановом праве кредитор получил actio utilis против хранителя или держателя отложенной вещи. Должник мог также продать предмет исполнения и даже избавиться от вещи, к примеру вылить вино. Кредитор же обязывался воз местить должнику ущерб от просрочки.

В качестве подтверждения исполнения кредитор обычно выдавал должнику квитанцию — apocha (в переводе с древ­негреческого означает «подтверждение»). В классический пе­риод с помощью нее допускалось доказательство обратного; при Юстиниане — в течение первых 30 дней.

Замена исполнения обязательства в римском праве в ар­хаический период с точки зрения перемены лиц (cessio in per-sonis) была совершенно невозможна, поскольку обязательства имели сугубо личный характер. Позже частные дела граждан распространились по обширной территории римских владе­ний; отсюда — постоянная необходимость вступать в сделки во время своего отсутствия; юридическая деятельность отсутствующего должна была замещаться деятельностью дру­гого лица, которое присутствовало в данном месте, — одно лицо действовало за другое. Со временем из этого получилось представительство. Постепенно распространился институт передачи прав по обязательствам. Для действительности пе­редачи (cessio) не требовалось ничего, кроме взаимного согла­шения (nudus consensus) цедента и цессионария. Римские юри­сты, впрочем, не решались назвать этот акт передачей обяза­тельства (cessio obligationis), а называли его передачей или уступкой иска (cessio actionis), но такая терминология не пре­пятствовала им видеть институт в надлежащем свете. Гай, после того как он оканчивает перечисление тех случаев, в ко­торых употреблялась манципация и цессия, замечает: «К обя­зательствам не применяется ни одна из этих форм». Ошибоч­но было бы толковать эти слова в том смысле, что Гай вовсе отрицает для обязательств возможность их передачи. Как легко видеть по контексту, такое толкование не согласуется с точным смыслом сказанного Гаем; он отрицает только при­менимость манципационной и виндикационной форм к обяза­тельствам.

Совершив цессию, приобретатель (цессионарий) во избе­жание всяких недоразумений должен был уведомить долж­ника о происшедшей смене кредитора; иначе могло случить­ся, что должник, не зная ничего о цессии, платил свой долг прежнему кредитору и тем освобождал себя от всякой ответ­ственности перед новым.

Приобретатель же (цессионарий) занимал юридическое положение первоначального кредитора (цедента). Цессиона­рий приобретал все правомочия цедента и был ответствен по всем возражениям (хотя бы личного свойства), которые име­ли место против этого последнего, но не мог воспользоваться своими личными привилегиями. Только по некоторым второ­степенным пунктам благодаря консерватизму юристы не до­пускали вполне всех последствий преемства. Позже на прак­тике стал использоваться косвенный способ — delegatio no-minis (долгового требования), который проводился с помощью новации (novatio). Эта процедура имела ряд недостатков: не­обходимо было согласие всех трех лиц (см. низке), утрачива­лись побочные права, могла произойти замена обязательства bonae fidei на stricti juris. Процессуальный представитель (cognitor in rem suam), которому кредитор уступал свое иско­вое требование (per cessionem), действовал в своих интересах и лично добивался исполнения судебного решения.

Недостатком такой цессии было сохранение в качестве субъекта долгового требования цедента, который мог в любой момент отменить свое уполномочие, а должник при этом мог исполнять вплоть до litis contestatio. При императоре Анто­нине Пие приобретатель наследства (emptor hereditatis) по­лучает собственное право, которое не зависит от простого процессуального представительства и от отмены доверенно­сти, а также право собственного иска (actio utilis). Позже эта привилегия была распространена на другие случаи, а при Юстиниане стала всеобщей. Против должника cessio действо­вала лишь после извещения о ней. Данная правовая процеду­ра завершилась полной передачей долгового требования со всеми побочными правами. >

Цессия устанавливается договором между отчуждате-лем — цедентом (cessens) и новым кредитором (cessionarius). Форма договора исходила из основания —- causa cedendi; усту­пающий кредитор (cessens) ручался за подлинность долгового требования, но не за его осуществимость. Наиболее часто встречались добровольная (cessio voluntaria) и исключитель­ная (cessio necessaria) уступка (по закону; beneficium cedenda-rum actionum).

Императоры (Адриан, Юстиниан) и юристы дозволили каждому из многих корреальных (солидарных) содолжников (например, поручителей) требовать поголовного раздела долга (beneficium divisionis) или одному из содолжников от­сылать кредитора с его требованием к другому, например по­ручитель мог отказаться от уплаты долга, если кредитор не потребовал ее предварительно от самого должника (benef ici«-um excussionis); наконец, содолжнику, который уплачивал весь долг, было дозволено потребовать от кредитора пере­дачи его иска против других содолжников (beneficium ceden-darum actionum), например поручитель мог потребовать в таком случае от кредитора передачи его иска против глав­ного должника.

В римском праве существовали запреты на злоупотреб­ление правом предоставления уступок: на лиц более высоко­го общественного положения; покупателю на получение по переданному требованию больше, чем он заплатил за него (lex Anastasiana — 498 г. н. э.); запрет отчуждения res litigiosa (вещи как предмета судебного разбирательства); запрет уступки опекуну долгового требования к подопечному. Для защиты прав, связанных с переводом требования, цессионарий ис­пользовал против должника цедента actiones mandatae (vide plure in thema de contractibus).

Разновидностью цессии является intercessio (вмешатель­ство). Intercessor брал на себя чужое обязательство в чужих же интересах и в расчете на то, что сам должник с ним распла­тится. Это, действие совершалось различными способами: уча­стием самого должника, вместо него, чтобы intercessor освобо­дил его от обязательства (intercessio privativa) или же с самого начала выступил в качестве единственного должника (interces­sio tacita). Запрет intercessio in mulieres сформировался только в эпоху принципата с принятием эдиктов Августа и Клавдия и особенно senatusconsultum Velleianum. Женщина, которая уплатила по поручительству, не зная о сенатусконсульте (sc. Velleianum), может требовать уплаченное назад. Эдикты запрещали жене intercessio вместо мужа. Решение же сената (46 г. н. э.) запрещало женщинам вступать в чужой долг пору­кой или займом. Такое действие имело силу in jure civile, одна­ко претор отказывал кредитору в иске против женщины или, пользуясь своей властью, добавлял к иску exceptio intercessionis sive senatusconsulti Velleiani, в том числе и в дальнейшем про­цессе, и даже против actio judicati (указанное возражение за­щищало женщину, которая обязалась или поручилась за дру­гого вопреки запрету senatusconsulti Velleiani).

Кредитор защищался с помощью actio restitutoria sive in- stitutoria. Последний направлен был против третьего лица, с ко­торым женщина заключила обязательство, несмотря на запрет, как если бы он сам имел дело с этим третьим лицом. Первый защищал кредитора от должника, который освободился с по­мощью новационного вмешательства женщины. Павел писал, что «in omni genere negotiorum et obligationum tam pro viris, quam pro ieminis, intercedere mulieres prohibentur». Запрет для женщин был недействительным только в исключительных слу­чаях, когда, к примеру, она устанавливала приданое или по­ступала так с полным осознанием. Оба названных сенатускон-сульта стали благодаря творчеству юристов предметом обшир­ного комментария, причем юристы допускали те или другие исключения из общего правила. Оба они представляют собой примеры ограничений свободы договора — ограничений, кото­рые законодатель сделал из внимания к особенностям положе­ния двух классов лиц: женщин и подвластных детей.

В праве Юстиниана intercessio женщин допускается толь­ко в виде документа, подписанного тремя свидетелями (в про­тивном случае оно было недействительно ipso jure, как и любое вмешательство за супруга). Юстиниан же установил также несколько новых исключений из запрета, к примеру повторе ние intercessio через 2 года.

Delegatio как перевод долга или обязательства представляв ла собой неформальное одностороннее указание кому-либо ис--полнить что-либо, или обязаться третьему лицу, или принять от третьего лица исполнение или обязательство. «Делегировать —-значит поставить вместо Себя другого должника (ответчика) кре­дитору или тому, кого кредитор назначил бы» («Delegare est vice sua alium reum dare creditori vel cui jusserit»). «Представитель не может делегировать свои полномочия» («Delegatus non potest delegare»). В этом действии обязательно участвуют три лица: де-легант (delegans) как прежний кредитор, делегат (delegatus) как прежний должник и делегатарий (delegatarius) в качестве нового кредитора, которому делегант поручает принять исполнение о» делегата. Между первым и третьим лицами уже существует правовое отношение (валютное), а между первыми и вторым — отно­шение обеспечения. Делегация была призвана упростить прак­тику взаиморасчетов, поскольку исполнение на ее основе могло привести к прекращению двух предыдущих обязательств. Одна­ко новое обязательство не было идентично прежнему; имело но­вую основу, иную защиту и могло создавать дополнительные пра­вомочия у лиц — участников данных отношений.

Наиболее часто встречалась активная делегация (delegatio nominis sive crediti), когда должник по желанию кредитора (jus-sum creditoris) обещает исполнение, третьему лицу, что и рассмат­ривалось как cessio со стороны должника (или delegatio solvendi). «То, что уплачено по приказу другого лица, считается уплачен­ным как бы ему самому» («Quod jussu alterius soMtur pro eo, est quasi ipsi solutum est»). При пассивной делегации (delegatio debiti sive obligandi) кредитор по указанию должника соглашается при­нять исполнение от третьего лица; исполнение делегата при этом засчитывается за исполнение в пользу делеганта. Применение стипуляции с соответствующим титулом создает тем самым но­вацию. Если новый должник с помощью expromissio принимал на себя чужой долг тому же или другому кредитору без согласова­ния с прежним должником или даже против его воли, то тем са­мым создавалась novatio. Делегация могла заключать в себе два платежа по обязательствам (solutio), или два акта кредита, или две дарственные сделки. При иной комбинации в делегации могли быть платеж и кредит, платеж и дарение, кредит и дарение.