Возникновение, гарантии исполнения обязательств и их обеспечение. Замена исполнения. Делегация
Договорное обязательство в римском праве возникало и гарантировалось как вещно, так и устным обещанием. Такие гарантии назывались cautio («осторожность», «осмотрительность»); различали гарантии вещественные (cautio idonea) и устные (cautio nuda). Вещные гарантии считались более надежными, чем личные («Plus cautiones in re, quam in persona»). Одна из договаривающихся сторон могла дать другой стороне гарантию, что она не понесет ущерба в результате дальнейших событий или юридических действий (cautio sive promissio indemnitatis). Другое обещание предусматривало выплату определенной суммы (cautio de dolo); оно защищало другую сторону от обмана при совершении юридических актов и после этого. Вообще относительно верности сохранялся самый разумный довод о ее несоблюдении тем лицом, которое пострадало от ее нарушения: «Fides non est servanda ei qui prior fidem fugit».
В древнейшее время обязательство устанавливалось в форме sponsio как самой ранней формы stipulatio. Sponsio в свою очередь была древнейшей формой adpromissio. Она как раз и была стипуляцией, с помощью которой кто-либо брал на себя чужое обязательство в качестве дополнительного должника (adpromissor). Adpromissio была основным видом поручительства, акцессорным (привходящим) обязательством, не имела новирующего действия. Она всегда предполагала главное обязательство, имеющее силу по крайней мере как натуральное. Глагол spondeo издавна употреблялся в латинском языке для выражения серьезного, делового обещания. По-видимому, он употреблялся во всем Лациуме в религиозных обетах и при заключении международных договоров, а потом перешел и в гражданский оборот. Словоупотребление выработало при этом форму вопроса и ответа, которая под именем стипуляции перешла не позже середины V столетия в Рим и стала употребляться римскими гражданами при заключении юридических сделок. Sponsio доступна была только римским гражданам, основывалась на клятве или присяге, за нарушение которой этому лицу грозила месть богов. С помощью sponsio заключались обязательства, предметами которых были сумма денег, вещь или выполнение определенной деятельности1.
Само обязательство заключалось простым обменом фраз одинакового содержания: «Spondes?» — «Spondeo». Может быть, первоначально отвечающий повторял всю формулу вопроса, потом же стал ограничиваться произнесением одного утвердительного «обещаю». Sponsor вначале ручался независимо от главного должника, т.е. не дополнительно, и его обязательство не передавалось по наследству. Его тяжелое положение облегчали многочисленные leges de sponsu. Lex Pub-liliae Philonis de sponsu (IV-III в. до н. э.) (antiquissima) позволял спонсору применять manus injectio pro judicato на главного должника, который в течение 6 месяцев не вернул сумму, уплаченную за него спонсором. Lex Ap(p)uleja de sponsu (=200 г. до н. э.) устанавливал между несколькими сопоручи-телями (sponsoribus atque fidepromissoribus) своеобразное товарищество; если один из них платил больше, чем причиталось на его долю, то он мог предъявлять иски к остальным, требуя излишка. Lex Furia de sponsu («196 г. до н. э.) ограничил пределами Италии поручительство спонсоров и фидеип-ромиссоров двухлетним сроком, а при нескольких поручителях поручительство каждого ограничивалось до pars virilis. По lex Furia de sponsu manus iniectio принадлежала тоже поручителю, но на этот раз против кредитора, который взыскал с него больше, чем следовало по закону. Должно быть, еще намного раньше было признано, что обязательство sponsor'a не переходит к его наследникам. Таким образом, отношения кредитора к поручителю стали иными, нежели его отношения к самому должнику.
Во времена классической юриспруденции в поручительстве открыто признавали второстепенное отношение, дополняющее собой главное обязательство. Именно в том случае, когда существовало поручительство нескольких лиц за одного должника, ответственность по долгу распределялась между ними поровну. Lex Cicereja («173 г. до н.э.) обязывал кредитора объявлять величину долгового требования и число поручителей (тех же, что и ex lege Appuleja), которых он принимал; в противном случае поручители могли требовать освобождения от обязательства. Lex Cornelia de adpromissoribus (sive de sponsu) (81 г. до н. э.) ограничил поручительство одного и того же лица за одного и того же должника одного и того же кредитора суммой в 20 000 HS. Присутствуя при совершении сделки и ручаясь за ее исполнение, он теперь одобряет ее не только от себя, но от лица общины; он как бы контролирует соглашение сторон. Сделка, составленная при его участии, определяет, как надо поступить при данных обстоятельствах дела; сделка определяет для данного случая правовой порядок, в той или иной мере зависимый от прецедентов. Когда же вследствие ослушания одной из сторон возникает спор, тогда пособник указывает факты, за силу которых он поручился. Он указывает, кто кому передавал вещи, кто у кого брал деньги, и на основании сделки требует, чтобы эти факты повлекли за собой установленные в ней последствия. Оба закона являлись теми мерами, которыми государство стремилось регулировать отношения по займу. Они определяли положение поручителей как относительно должника, так и относительно кредитора. Судопроизводство, установленное ими, не отличалось от других случаев этого иска; ответчик мог защищаться в суде только через посредство виндекса; ответчика осужденного или оставшегося без защиты брали в кабалу.
Adpromissio имела три формы: собственно sponsio, fide-promissio (порука, ручательство; синонимичное значение с последующим), fidejussio (последняя и перешла в право Юстиниана). Из двух форм fidepromissio была относительно раннего происхождения. Появившись, она уподобилась первоначальной форме, так что юридическое положение fidepro-missor'a было сходно с юридическим положением sponsor'a с тем отличием, что fidepromissor не имел manus iniectio ни в одном из тех случаев, в которых эта привилегия принадлежала sponsor'y. Может быть, fidepromissio была формой, которая образовалась в юрисдикции претора перегринов и потому не имела ничего общего со старыми судопроизводственными актами, несмотря на уподобление ее в прочих отношениях старой форме. Fidepromissio как поздняя форма adpromissio -была преобразована по образцу sponsio таким образом, чтобы стала доступна и для перегринов. «Никакое обещание, зависящее от произвола обещающего, не было действительно» («Nulla promissio potest consentire, quae ex voluntate promitten-tis statum capit»). «Promittens illicitum non obligatur» («He связан обязательством тот, кто обещал что-либо невыполнимое»). Adpromissor мог поручиться за меньшую, но никогда не за большую, чем величина главного долга, сумму: «Minus adstipulari potest, plus non potest». Заключенная с ним litis con-testatio освобождает главного должника (при Юстиниане только уплата долга). У ручателя было beneficium excussionis, при нескольких поручителях — также beneficium divisionis. Последнее преимущество введено было письмом Адриана (epistula divi Hadriana). Оно наделяло поручителя правом требовать, чтобы кредитор разделил свой иск поровну между всеми присутствующими платежеспособными сопоручителями (confidejussores). Для sponsio и fidepromissio этот принцип был действителен ipso jure еще раньше. Поручитель имел и право на то, чтобы до обращения претензии к нему были сначала исчерпаны все средства правовой защиты против основного должника; такое право называлось благодеянием очередности (beneficium ordinis).
В юстиниановом праве beneficium (exceptio) excussionis являлось возражением поручителя кредитору, предъявляющему ему иск с требованием, чтобы тот в первую очередь обратил внимание на главного должника и его поручителя (exceptio excussionis personalis). Аналогичное возражение имеет залогодержатель, который может потребовать, чтобы кредитор в первую очередь искал возмещения своих убытков за счет вещи,.заложенной специально, или за счет главного должника и его поручителей. Удовлетворив кредитора, при sponsio он имеет actio depensi (praetoria, famosa: поручитель осуществляет свое право регресса по отношению к главному должнику, который в течение 6 месяцев не возместил ему затраченную сумму) против главного должника. Если он ею не воспользуется, то его право регресса будет делом их внутренних отношений; однако adpromissor может предложить кредитору, чтобы тот уступил ему свои долговые требования. Юстиниан (Novella IV. 1) обобщил этот порядок с помощью beneficium cedendarum actionum, при котором поручитель должника получил право требовать, чтобы при уплате долга кредитор уступил ему требования (с добавочными правами) к главному должнику или к содолжникам.
Наконец, самой поздней формой adpromissio была fidejussio (ручательство, порука), введенная в I в. до н. э. и доступная перегринам. Гай определял такого поручителя как действующего под чужим именем: «Qui alieno nomine obligatur, fidejussor vocatur». Fidejussor мог ручаться за любое требование (в III в. и за obligatio ex delicto). «Et generaliter omnium obligationum fidejussorem accipi posse nemini dubium est» («Ни для кого не вызывает сомнения, ч\го поручителя можно принимать для всех видов обязательств»). Его обязательство было акцессорным (он ручался за то, что на самом деле должен главный должник), не ограниченным во времени и наследуемым. «Ручатели не могут таким вот образом обязываться, чтобы они стали должны больше, чем должен тот, за кого они обязались: ведь их обязательство есть приращение главного обязательства, и не может быть больше в приращении, чем в главной вещи (in principali re)». Для исключения отменяющего действия litis contestatio применялась fidejussio indemnitatis, т.е. поручительство за недочет. Она основывала подлинно субсидиарное обязательство, но не была настоящим поручительством, а просто гарантийным обещанием. «Si plures sint fide-jussores, quotquot erunt numero, singuli in solidum tenentur» («Если есть несколько поручителей, сколько бы их ни было, каждый ручается за все»). Данное поручительство наследовалось: «Fidejussor non tantum ipse obligatur, sed etiam here-dem obligatum felinquit» (Instit. Just). Таким образом, «fideius-sio была продуктом относительно позднейшим, когда формализм утратил свое прежнее господство, и идея поручительства была переработана вновь без всякого отношения к социальной борьбе, столь значительно влиявшей прежде на регулирование заемных отношений.
В противоположность двум первым формам поручительства, sponsio и fidepromissio, которые могли сопутствовать только стипуляционному обязательству и в которых ответственность поручителя ограничивалась двумя годами и не переходила на его наследников, разделяясь притом (по lex Furia) между всеми поручителями, когда их было несколько, fideiussio допускалась в подкрепление каждого обязательства, каким бы способом и кем бы (например, перегрином, рабом) ни установленного, действовала бессрочно, перенося ответственность и на наследников fideiussor'a, и возлагала на каждого из поручителей (когда их было несколько) ответственность по всему долгу. Таким образом, fideiussio вновь возвратила поручительству свойства корреалитета: кредитор имел право потребовать уплату всего долга как от должника, так и от любого из поручителей, по своему усмотрению. Отношение должника к поручителю рассматривалось как мандат и потому поручитель, уплативший за должника, имел против него actio mandati contraria, — что при Гае применялось одинаково во всех случаях поручительства»1.
Корреалитет состоял в несомненном родстве с вышеописанными формами: adpromissio и adstipulatio. Следует идти дальше и сказать, что эти формы были сначала не что иное, как случаи корреалитета, причем, может быть, первые его случаи. Но потом они обособились, приобрели некоторые особые признаки и отошли в том или другом отношении от общего типа корреалитета. Именно, дальнейшее развитие состояло в том, что из-за формального равенства сокредиторов и со-должников выступило и получило юридическое признание их действительное соотношение, так что стал различаться главный должник и поручитель, главный кредитор и адстипуля-тор, и их положение определялось неодинаково2.
Материальными формами обеспечения исполнения обязательств служили разновидности залога (fiducia, pignus, hypotheka). Фидуция (fiducia — «доверие», «надежность») представляет собой перенос на доверенное лицо квиритско-го права собственности на вещь в форме манципации или in jure cessio. Оно обязано возвратить вещь (pactum fiduciae) после того, как будет достигнута цель сторон (исполнение обязательства). Если доверенное лицо (fiducians debitor) этого не сделает, то доверитель (fiduciarius creditor) может приобрести вещь по давности, провладев ею в течение года (usureceptio fiduciae).
Фидуция является одним из древнейших институтов римского права. Первоначально она опиралась только на доверие фидуцианта и нравственный долг фидуциария, а поэтому не распространялась на перегринов и провинциальные земли. Фидуциарные сделки практиковались еще во время классических юристов. К этому времени сложился ряд правил, которые должны были примирить юридические последствия фидуции с ее действительным назначением. Как отмечает Юлий Павел, сюда относится следующее. Если фидуциарный залогоприниматель (кредитор) продал данный ему заклад, то залогодатель (должник) имел право потребовать от него superfluum, т.е. вырученное сверх того, что пошло на удовлетворение долга. По всей видимости, сначала такого права не существовало, и кредитор в случае неуплаты долга удерживал заложенную вещь всецело у себя. Если долг был беспроцентным, то кредитору можно было пользоваться доходами с заложенной вещи в размере законных процентов. Скорее всего, сначала кредитор пользовался заложенной вещью безусловно. Если заложен был раб, то все приобретаемое этим рабом принималась кредитором в погашение долга. Вероятно, сначала такого правила не существовало.
Фидуция вышла из употребления до наступления постклассического периода. Из всех ее разновидностей большее распространение и значение получила fiducia cum creditore. Если фидуциант не уплачивал долг вовремя, вещь вначале изымалась (confiscatio); позже фидуциарий имел право продать ее (jus distrahendi) и после вычета из выручки суммы долга он возвращал остаток (superfluum) фидуцианту. Если выручка была слишком мала, сохранялось долговое требование на остаток. Со временем фидуция получила юридическую защиту. Интересы фидуцианта защищал actio fiduciae directa, а фидуциария actio fiduciae contraria. Невозвращение вещи, отданной на сохранение, стали интерпретировать как furtum. Отсюда и более позднее известие о том, что по Законам XII таблиц иск о поклаже вел к взысканию двойной стоимости вещи (duplum). Позднее, ко времени Цицерона, фидуция получила для своей защиты особый иск — actio fiduciae. Этот иск относился к разряду тех исков, разбирая которые, судья судил «по совести».
Изначально actio fiduciae опирался только на fides; в классическое время он рассматривался как in jus, bonae fidei, famosa. С помощью actio fiduciae directa должник добивался от залогового кредитора возвращения своей вещи в собственность вместе со всей полученной от нее прибылью, а также возмещения убытков. Залоговый кредитор (фидуциарий) с помощью actio fiduciae contraria добивался возмещения расходов на заложенную вещь и причиненного ему ущерба; он требовал locatio custodiae (плату за попечение об имуществе или за обслуживание имущества, переданного в качестве залога).
Вторым способом материального обеспечения выполнения обязательства в римском праве был pignus — ручной залог. Он являлся договором для обеспечения долгового требования. При этом должник (залогодатель) передает кредитору (залогопринимателю) во владение определенную вещь. Путем взимания залогов обеспечивалась также явка сенаторов на заседание (pignoribus cogere senatores). Основание залога считалось неделимым; он устанавливался для всего долгового требования и длился, пока весь долг не будет выплачен: «Pignoris causa indivisa est». Ульпиан подчеркивал, что «Pignus contrahitur non sola traditione, sed etiam nuda conventione, etsi поп traditum est».
Этот договор имеет акцессорное (придаточное) значение, поскольку он не может ни возникнуть, ни продолжаться без основного требования. Он создает между сторонами двоякое правоотношение. Во-первых, вещно-правовое (jus pignoris) в пользу кредитора. Вначале он имел право только удерживать вещь до уплаты долга (jus retinendi); со временем претор стал давать ему защиту против третьих лиц (jus possidendi, possessio ad interdicta), против rei vindicatio должника и против другого кредитора — exceptio rei sibi pigneratae, а также вещный иск (vindicatio pignoris). Если должник не исполняет требования, кредитор может оставить вещь себе или продать ее, а вырученные таким способом деньги оставить себе (jus distrahendi). При этом, продавая вещь, он создает у приобретателя полное право собственности на нее. Изначально это осуществлялось лишь на основе особого соглашения (pactum de destrahendo), позже, с конца II в., такое соглашение подразумевалось как молча заключенное (naturale negotium). Стороны могли договориться и об исключении такого права для залогодержателя (pactum de non destrahendo). Если кредитор не находил покупателя, то после очередного напоминания должнику он мог добиться от императора издания рескрипта о передаче ему заложенной вещи в собственность по оценочной стоимости. В праве Юстиниана jus distrahendi становится основой залогового права, и его нельзя уже было исключить особым договором.
Во-вторых, между обоими лицами возникает обязательственно-правовое отношение. Кредитор, взяв вещь должника в залог и став залогодержателем, становится главным обязанным лицом (первоначальное обязательство). Он был обязан присматривать за вещью и отвечал за omnis culpa, а в некоторых1 случаях — и за custodia или diligentia exacta. Custodia (custodium praestare) означала обязанность соблюдать наивысшую заботливость (diligentia exactissima), из которой следует и более высокая степень ответственности, чем за culpa (вину). Некоторые лица, которые на основании специального договора или права в собственных интересах имеют в своей власти чужую вещь, отвечают и при отсутствии вины за casus minor (за кражу, порчу вещи, бегство раба), но не за casus major. К ним относились: commodatarius, depositarius, socius; nauta, stabularius. Юстиниан отнес эти случаи к diligentia quam suis rebus; Diligentia (тщательный отбор) означала рачительное, заботливое отношение порядочного гражданина к своим вещам (diligens pater f amilias). В противном случае он отвечал за culpa. В классическом римском праве в отдельных случаях (особенности данного лица) повышались требования к diligentia. У кредитора не было права пользоваться ею, иначе он совершал кражу (furtum). Гай в связи с этим указывает на возможность совершения так называемой кражи своей вещи: «Некогда даже каждый совершал кражу своей вещи, как, например, если должник уносил вещь, которую он дал кредитору как ручной залог (pignori), или если я захватил бы (хитростью) свою вещь у владеющего (ею) по доброй воле владельца. Откуда, бытовало мнение, тот, кто прятал возвращенного к себе своего раба, которым владело по доброй воле (bona fide) другое лицо, совершает кражу». После прекращения первоначального обязательства, а также после просрочки кредитора (mora creditoris) он обязан вернуть ее должнику со всеми приращениями, а также в зависимости от обстоятельств выдать superfluum. Модестин отмечал в связи с этим: «Postquam pignus debitori reddatur, si pecunia solute non fuerit, debitum peti posse dubium non est». Павел по этому случаю писал следующее: «Урожай (fetus) или приплод (потомство, partus) той вещи, что была дана в залог, правом залога не охватывается, если только с этим не согласились договаривавшиеся (contra-hentes)». Схожие суждения есть и у Ульпиана: «Кто взял в залог больше вещей, не принуждается возвращать одну вещь, разве что, взяв все, — сколько требуется».
Интересы залогодателя защищает actio pigneraticia direc-ta (in personam), интересы залогового кредитора — actio pigneraticia contraria, позволявший добиться возмещения расходов на заложенную вещь и возмещения вреда. Оба иска были in factum, bonae fidei. Залоговый кредитор мог выдвинуть возражение (exceptio rei sibi pigneratae) против должника, который с помощью виндикации добивался возврата себе заложенной вещи до исполнения им обеспеченного требования. Согласно senatusconsultum, изданному при Марке Аврелии, pignus здания может идти на пользу и тому, кто предоставил деньги на его ремонт.
Среди залогов, имевших наибольшее распространение, римские юристы различали pignus irregulare — денежный залог в обеспечение исполнения различных обязательств, собственником которого становится залоговый кредитор, обязанный вернуть такую же сумму; pignus nominis — залог права требования, при котором залоговый кредитор может сам истребовать или продать его, вырученные деньги вернуть себе; pignus Gordianum как право залогового кредитора согласно конституции императора Гордиана III от 239 г. удерживать залог и после исполнения долгового требования, обеспеченного залогом, если у него (кредитора) есть другие, необеспеченные требования к должнику.
Разновидностью ручного залога можно считать pignus conventum, синонимом которого является греческое hypotheka. Марциан отмечал, что различие между ними в звучании: «Inter pignus et hypothecam tantum nominis sonus differt». Hy-potheka представляет собой договор о залоге, который остается в собственности и владении должника. Развитие ее начинается в III в. до н. э. с неформальных соглашений, по которым гарантией арендной платы собственнику земельного участка служил хозинвентарь (рабы, рабочий скот, сельхозорудия), который доставлялся арендатором на этот участок. Термин hypotheka получил свое распространение в юстиниановом праве; в классическом же праве он применялся наряду с pignus. Только в XVII а, после Гроция, он окончательно был определен как залог недвижимости. Со временем претор стал давать собственнику участка interdictum Salvianum. Этот интердикт позволял собственнику участка немедленно завладеть хозин-вентарем арендатора. Он относился к interdicta adipiscendae possessionis et prohibitoria. Позже сфера действия этого интердикта была расширена, и он стал предоставляться любому залоговому кредитору, в том числе и против третьих лиц. Вещно-правовую защиту против третьих лиц предоставлял actio Serviana (по имени претора Сервия; конец I в. до н. э.) in геол. Собственник арендуемого участка получал право за- владения хозинвентарем арендатора, который мог находиться у третьего лица. Позже этот иск был значительно расширен как actio quasi Serviana на залог любой вещи при любом I залоговом требовании (actio hypothekaria sive pigneraticia 1 in rem, aut actio quasi Serviana, vindicatio pignoris: in factum, f in rem, arbitraria). Этот иск давался залоговому кредитору против любого лица, владевшего заложенной вещью или державшего ее; направлен он был на предоставление владения вещью cum sua causa.
В юстиниановом праве ответчиком выступал также possessor fictus. Ответчик (им мог быть и не должник) мог возражать на этот иск с помощью двух эксцепций: 1) exceptio ne pignori (hypothecarii) res sit — при этом он утверждал, что вещь вообще не была заложена; 2) exceptio rei sibi ante pigneratae (о вещи, заложенной ранее), по которому ответчику предоставляется более раннее или такое же залоговое право, что и истцу.
Ответчик мог использовать также beneficium cedendarum actionum (см. выше) aut excussionis. Hypotheka распространялась и на перегринов, и на провинциальные земли. Путем этих исков кредитор требовал себе владение заложенным имуществом. Выгода всей формы залога для собственника вещи (должника), очевидно, состояла в том, что до наступления момента судебной ответственности он сохранял за собой владение, а стало быть, пользовался вещью. Залог всего имущества (hypotheka omnium bonorum, hypotheka generalis) стал относиться на последующие приращения: при исковых требованиях несовершеннолетнего против опекуна, при притязании супруги на возврат приданого; во времена Империи его по закону получал f iscus. При конкуренции нескольких залоговых прав раннее право имеет преимущество перед более поздним. В виде исключения возможно было successio in locum creditoris (ипотечное преемство), когда более поздний залоговый кредитор использует jus offe-rendi. При этом он требует уплатить кому-либо из ранних кредиторов должную тому сумму, с тем чтобы самому занять его место. При равенстве залоговых прав в более выгодном положении оказывается владелец залога. Некоторые из них обладают привилегиями, к примеру pignus publicum.
Залоговое право, возникавшее непосредственно из закона, в юстиниановом праве, в частности hypotheka generalis, относилось ко всем долговым требованиям фиска. Как и pignus, hypotheka осуществляется в соответствии с jus distrahendi.
Залоговый кредитор имел право продать залог при невыплате должником своего долга. Вначале такие правомочия кредитора возникали на основе особого соглашения между сторонами (pactum de destrahendo sive de vendendo). С конца II в. такое соглашение подразумевалось как заключенное молча (tacito consensu); оно стало считаться naturale negotium. На ипотечные ценности в силу истечения срока и невыполнения должником своего обязательства кредитору выдавался исполнительный документ (hypothecae commissae sunt). В обычном праве стороны могли заключить соглашение, по которому залоговый кредитор в случае неуплаты долга мог завладеть имуществом должника (pactum de ingrediendo). Исключалась возможность продажи залога также особым соглашением (pactum de non distrahendo).
В 326 г. император Константин запретил договариваться о том, чтобы в случае неисправности должника заложенная вещь без продажи поступала в собственность кредитора (commissoria). Другими словами, продажа вещи кредитором в случае неисправности должника превратилась в единственное средство удовлетворения — мера, очевидно, принятая в интересах должника-собственника.
В юстиниановом праве право продажи становится основой залогового права; исключить его становится невозможным даже особым договором. Если кредитор в означенную эпоху не находил покупателя, то после очередного напоминания должнику он мог добиваться рескрипта императора о передаче заложенной вещи ему в собственность по оценочной стоимости.
К.П. Победоносцев, рассматривая историю возникновения «системы регистрации недвижимой собственности» и отмечая ее отсутствие у римлян, писал, что «ипотечное право у римлян не представляло кредитору верного обеспечения, потому что не имело двух необходимых качеств: специальности и гласности». Под специальностью и гласностью (публичностью) К.П. Победоносцев подразумевал принципы ипотечной системы, к которым относились и принципы обязательности, старшинства, а также упомянутые ранее принципы достоверности и бесповоротности.
В восточном постклассическом праве утвердилась другая форма задатка, которую использовали все народы Восточного Средиземноморья иногда до заключения договора (arrha contractu imperfecto data) (также arr(h)a (arrhabo)). Это является одним из немногих терминов семитского происхождения (bra, означавший «подкарауливать», «подстерегать», «опасаться» или (более правильное толкование) от wbru — «данное в залог»), а также antichresis (pactum anticum). Римские писатели употребляли это выражение в таких сочетаниях: arraboni dare quadraginta minas; sub arrabone auri argentique. «Quod arrae nomine datur, argumentum est emptionis et ven-ditionis contractae» (Instit. Just). Чаще всего предметами залога были деньги и вещи, которые одна из сторон предоставляла другой для доказательства заключенного договора (arrha confirmatoria). Получатель задатка обязан был вернуть его, даже если договор не был выполнен (иначе задаток засчиты-вался в исполнение). Это позволяло обеим сторонам отступиться от договора. При этом давший задаток терял его в пользу принявшего, этот же, отступив от договора, возвращал его в двойном размере. В праве Юстиниана при неформальной продаже утрата задатка считалась штрафом (arrha poenalis). Antichresis как договор между залоговым кредитором и должником разрешал первому брать плоды заложенной вещи с возможностью засчитать их в проценты или в капитал. «В случае залога земли или дома по антихрезе кредитор вместо процентов собирает плоды либо путем сдачи в аренду, либо непосредственно собирая плоды, либо проживая в доме» (D. XX. 1.11.1). Antichresis tacita считалась как молча совершенная при залоге плодоносящей вещи по беспроцентному долговому требованию.
Исполнение обязательства в римском праве в значительной степени зависело от характера его оснований (договорный или деликтный). Исполнение должно было быть возможным, осуществимым со стороны должника («Impossibilium nulla obligatio est, — верно заметил Цельс, - hyppocentaurus ad exemplum»), дозволенным и нравственно приемлемым, определенным (оцениваемым в деньгах). Пример недозволенных действий, которые делали обязательство недействительным, сохранился и до времен Юстиниана: «Что обещано по причине бесстыдной, как, к примеру, если кто обещал бы, что он совершит человекоубийство или святотатство, то не будет иметь силы (поп valet)» (Institutiones Justiniani)1. Оно может быть направлено на (in)certum. «Facta contra jus non valere» («Совершенное вопреки праву недействительно»). Исполнению договорных обязательств могла предшествовать предварительная оценка (aestimatio) вещи или предмета предоставления по обязательству. Родовые вещи не уничтожались (genus perire non censetur), и должник не мог сослаться на неисполнение обязательства фактом гибели видовой вещи.
В латинском языке и в практике вещно- и лично-правовых отношений в римском праве исполнение (solutio) первоначально означало также освобождение должника от обязательства. Последнее происходило актом, противоположным тому, с помощью которого было основано обязательство (solutio per aes et libram). Co временем он из реального превратился в чисто формальный, воображаемый акт (solutio imaginaria), а впоследствии и вовсе вышел из употребления вместе с остальными актами. В классическом праве solutio означало как исполнение, так и прекращение обязательства. Обязательство, которое возникает из договора или «как бы договора» прекращается таким же образом, каким оно создается: «Ejs-dem modis dissolvitur obligatio, quae nascitur ex contractu, vel quasi, quibus contrahuntur». Письменные обязательства исполняются с удостоверением на письме, а принятое простым согласием — согласием в обратном порядке: «Scriptae obliga tiones scriptis tolluntur, et nudi consensus obligatio contrario con-sensu dissolvitur».
Исполнять могли не только сам(и) должник(и), но и третьи лица и даже против воли кредитора, если при этом пре» следуется цель прекращения долга. Любое лицо может выполнять чужое обязательство, даже без ведома и согласия должника: «Solvere pro ignorante et invito cuique licet», «Qui mandat solvi, ipse videtur solvere» (Paulus). Исполнивший по ошибке (solutio indebiti) мог требовать возврата (в юстиниа-новом праве это исполнение было отнесено к obligationes quasi ex contractu). Принять исполнение мог и сокредитор, побочный кредитор (adstipulator), уполномоченный кредитора (procurator) или по воле кредитора третье лицо, а при стипу-ляции или обещании предоставления приданого — лицо, управомоченное кредитором только на принятие исполнения, но не на распоряжение (им часто мог быть банкир — argentari-us): «Meum est promittere, non dimittere» («Мое дело принять обязательство, но не выполнять его»). Не совершал обмана тот, кто принимал свое («Eum, qui suum recipiat, nullam videri frau-dem facere»). «Nihil dolo creditor facit, qui suum recipit» («He совершает обмана кредитор, который принимает то, что ему принадлежит»). Кредитор не обязан был принимать исполнение по частям, однако мог принять иную вещь, чем это предусматривалось в договоре. Такое предоставление называлось datio in solutum, к примеру объект недвижимости вместо денег (aliud pro alio). В случае альтернативы право выбора принадлежало должнику: «In alternativis electio est debitoris». Если кредитор принимает такое исполнение, то долг прекращается; при этом прокулианцы считали, что происходит это оре exceptionis, сабинианцы же и в юстиниановом праве — ipso jure. При эвикции долг восстанавливался.
При Юстиниане кредитор в некоторых случаях обязан был принять такое косвенное исполнение. Срок исполнения обязательства зависел от договора или характера исполнения; он назывался dies commitendi. В остальных случаях кредитор может требовать исполнения с момента возникновения обязательства: «In omnibus obligationibus, in quibus dies non ponitur, praesenti die debetur». Вместе с тем логика здравого смысла подсказала такой принцип, что ничего нельзя истребовать до того времени, когда по природе вещей оно может быть отдано: «Nihil peti potest ante id tempus, quo per rerum naturam persolvi possit». Время, на которое исполнение обязательства задерживалось по вице одной из сторон, называлось просрочкой (тога). Предпосылкой просрочки должника является сознательное и неоправданное неисполнение срочного обязательства, которое имеет исковую силу. Нет просрочки там, где нет никакого требования: «Nulla intellegitur mora ibi fieri, ubi nulla petitio est». В отдельных случаях (при долгах с неопределенным сроком уплаты) кредитор мог напоминать должнику о его обязательствах; такое напоминание называется interpellatio (прерывание). Оно не относилось к самостоятельным реквизитам просрочки, но было необходимым и служило доказательством ответственности должника. Характерно, что роскошествующий должник был противен закону: «Delicatus debitor est odiosus in lege». Как остроумно заметил Публий Сир в одной из своих сентенций, «должник не любит видеть порог своего кредитора». Если обязательство имело срок, interpellatio не требовалось; при краже она отпадала. При долге с точным сроком уплаты просрочка могла наступить и без интерпелляции (mora ex re). В классическую эпоху в стесненных обстоятельствах должник стал, пользоваться moratorium. Decretum divi Marci (Марка Аврелия) запретил кредиторам самоуправно возмещать свои убытки за счет должников — в противном случае они лишались всех своих притят заний. Должник мог дополнительно предложить кредитору исполнить свое обязательство (purgatio morae); тем самым прекращалась его просрочка, даже если кредитор не принимал его. В юстиниановом праве не требовалась даже просрочг ка по вине должника (mora ex persona) при денежных долго? вых требованиях несовершеннолетних.
Просрочка усиливала ответственность должника, kotq-рый теперь отвечал и за casus; он должен был отдать кредите-ру плоды, полученные за время просрочки, при денежном долге выплатить проценты. Саму просрочку заканчивает прекращение обязательства и purgatio morae. Praescriptio totalis означала погасительную давность всего права на отдельные исполнения. Место исполнения зависело от договора и случайных обстоятельств; решающее значение имело место жительства должника; однако не все юристы соглашались с этим. Долг и договор не связаны с местом, т.е. иск из договора был переместимым и не связанным с местом заключения или исполнения договора: «Debitor et contractus sunt nullius loci». «Locus (contractus) regit actum» («Место (договора) определяет (его) действие»). От pluris petitio loco creditoris должника защищал actio de eo quod certo loco (dari oportet). Будучи actio utilis, этот иск устанавливался претором в том случае, если кредитор обоснованно был заинтересован в предъявлении иска о certum не в оговоренном месте исполнения. При разбирательстве по такому иску судья, будучи здесь арбитром, обязан был учесть материальную разницу между должным исполнением в условленном месте и в месте предъявления иска; при этом он исходил из принципа, что место все-таки определяет сделку (locus regit actum).
Если кредитор необоснованно уклонялся от принятия исполнения, должник мог освободиться от обязательства с помощью откладывания вещи (денег) на хранение (depositio mora creditoris). Предмет депонирования запечатывался и отдавался на хранение в банк, казну (depositio publica) или храм или оставался у самого должника (depositio privata). По-клажеприниматель прикладывал к свертку с деньгами свою личную печать (obsignatio) для удостоверения личности. В этом случае прекращалась течение процентов (если они были предусмотрены договором) и запрещалась продажа залога, если только сам должник не взял залог. Примечательно, что при этом складывались своеобразные отношения между сторонами, природу которых в точности не могли определить римские юристы. Юлий Павел так писал об этом: «Если я отложу деньги и разрешу тебе пользоваться ими, то представляется, что, скорее всего, они суть взяты как заем, нежели отложены, и тем самым риск ложится на тебя (ас per hoc periculo tuo erit)».
Просрочка кредитора (mora creditoris sive mora accipiendi) как более редкое явление могла наступить, если он в условленный срок не принимал предложения должника без законных оснований. Ее условием была активно выраженная готовность должника исполнить свое обязательство, а также препятствие исполнению в лице кредитора, пусть даже без его вины. Просрочка кредитора уменьшала ответственность должника до простого dolus.
К просрочке также относилась неявка кредитора за предметом истребования по договору (деньгами, товарами, рабами и т.д.); основаниями могли быть ухудшившееся состояние здоровья, несчастный случай и т.д. Во всех этих случаях в римском праве принимается сторона должника, т.е. риск гибели вещи, а также возможные убытки ложатся на просрочившего кредитора. «Во всех случаях считается, что событие, не произошедшее только из-за просрочки другой стороны, уже произошло» («In omnibus causi's pro facto accipitur id, in quo per alium morae sit, quo minus fiat»). «Действие лица должно причинять ущерб ему самому, а не противоположной стороне» («Factum cuique suum, non adversario, nocere debet»). В постклассическом праве depositio прекращало обязательство. В юстиниановом праве кредитор получил actio utilis против хранителя или держателя отложенной вещи. Должник мог также продать предмет исполнения и даже избавиться от вещи, к примеру вылить вино. Кредитор же обязывался воз местить должнику ущерб от просрочки.
В качестве подтверждения исполнения кредитор обычно выдавал должнику квитанцию — apocha (в переводе с древнегреческого означает «подтверждение»). В классический период с помощью нее допускалось доказательство обратного; при Юстиниане — в течение первых 30 дней.
Замена исполнения обязательства в римском праве в архаический период с точки зрения перемены лиц (cessio in per-sonis) была совершенно невозможна, поскольку обязательства имели сугубо личный характер. Позже частные дела граждан распространились по обширной территории римских владений; отсюда — постоянная необходимость вступать в сделки во время своего отсутствия; юридическая деятельность отсутствующего должна была замещаться деятельностью другого лица, которое присутствовало в данном месте, — одно лицо действовало за другое. Со временем из этого получилось представительство. Постепенно распространился институт передачи прав по обязательствам. Для действительности передачи (cessio) не требовалось ничего, кроме взаимного соглашения (nudus consensus) цедента и цессионария. Римские юристы, впрочем, не решались назвать этот акт передачей обязательства (cessio obligationis), а называли его передачей или уступкой иска (cessio actionis), но такая терминология не препятствовала им видеть институт в надлежащем свете. Гай, после того как он оканчивает перечисление тех случаев, в которых употреблялась манципация и цессия, замечает: «К обязательствам не применяется ни одна из этих форм». Ошибочно было бы толковать эти слова в том смысле, что Гай вовсе отрицает для обязательств возможность их передачи. Как легко видеть по контексту, такое толкование не согласуется с точным смыслом сказанного Гаем; он отрицает только применимость манципационной и виндикационной форм к обязательствам.
Совершив цессию, приобретатель (цессионарий) во избежание всяких недоразумений должен был уведомить должника о происшедшей смене кредитора; иначе могло случиться, что должник, не зная ничего о цессии, платил свой долг прежнему кредитору и тем освобождал себя от всякой ответственности перед новым.
Приобретатель же (цессионарий) занимал юридическое положение первоначального кредитора (цедента). Цессионарий приобретал все правомочия цедента и был ответствен по всем возражениям (хотя бы личного свойства), которые имели место против этого последнего, но не мог воспользоваться своими личными привилегиями. Только по некоторым второстепенным пунктам благодаря консерватизму юристы не допускали вполне всех последствий преемства. Позже на практике стал использоваться косвенный способ — delegatio no-minis (долгового требования), который проводился с помощью новации (novatio). Эта процедура имела ряд недостатков: необходимо было согласие всех трех лиц (см. низке), утрачивались побочные права, могла произойти замена обязательства bonae fidei на stricti juris. Процессуальный представитель (cognitor in rem suam), которому кредитор уступал свое исковое требование (per cessionem), действовал в своих интересах и лично добивался исполнения судебного решения.
Недостатком такой цессии было сохранение в качестве субъекта долгового требования цедента, который мог в любой момент отменить свое уполномочие, а должник при этом мог исполнять вплоть до litis contestatio. При императоре Антонине Пие приобретатель наследства (emptor hereditatis) получает собственное право, которое не зависит от простого процессуального представительства и от отмены доверенности, а также право собственного иска (actio utilis). Позже эта привилегия была распространена на другие случаи, а при Юстиниане стала всеобщей. Против должника cessio действовала лишь после извещения о ней. Данная правовая процедура завершилась полной передачей долгового требования со всеми побочными правами. >
Цессия устанавливается договором между отчуждате-лем — цедентом (cessens) и новым кредитором (cessionarius). Форма договора исходила из основания —- causa cedendi; уступающий кредитор (cessens) ручался за подлинность долгового требования, но не за его осуществимость. Наиболее часто встречались добровольная (cessio voluntaria) и исключительная (cessio necessaria) уступка (по закону; beneficium cedenda-rum actionum).
Императоры (Адриан, Юстиниан) и юристы дозволили каждому из многих корреальных (солидарных) содолжников (например, поручителей) требовать поголовного раздела долга (beneficium divisionis) или одному из содолжников отсылать кредитора с его требованием к другому, например поручитель мог отказаться от уплаты долга, если кредитор не потребовал ее предварительно от самого должника (benef ici«-um excussionis); наконец, содолжнику, который уплачивал весь долг, было дозволено потребовать от кредитора передачи его иска против других содолжников (beneficium ceden-darum actionum), например поручитель мог потребовать в таком случае от кредитора передачи его иска против главного должника.
В римском праве существовали запреты на злоупотребление правом предоставления уступок: на лиц более высокого общественного положения; покупателю на получение по переданному требованию больше, чем он заплатил за него (lex Anastasiana — 498 г. н. э.); запрет отчуждения res litigiosa (вещи как предмета судебного разбирательства); запрет уступки опекуну долгового требования к подопечному. Для защиты прав, связанных с переводом требования, цессионарий использовал против должника цедента actiones mandatae (vide plure in thema de contractibus).
Разновидностью цессии является intercessio (вмешательство). Intercessor брал на себя чужое обязательство в чужих же интересах и в расчете на то, что сам должник с ним расплатится. Это, действие совершалось различными способами: участием самого должника, вместо него, чтобы intercessor освободил его от обязательства (intercessio privativa) или же с самого начала выступил в качестве единственного должника (intercessio tacita). Запрет intercessio in mulieres сформировался только в эпоху принципата с принятием эдиктов Августа и Клавдия и особенно senatusconsultum Velleianum. Женщина, которая уплатила по поручительству, не зная о сенатусконсульте (sc. Velleianum), может требовать уплаченное назад. Эдикты запрещали жене intercessio вместо мужа. Решение же сената (46 г. н. э.) запрещало женщинам вступать в чужой долг порукой или займом. Такое действие имело силу in jure civile, однако претор отказывал кредитору в иске против женщины или, пользуясь своей властью, добавлял к иску exceptio intercessionis sive senatusconsulti Velleiani, в том числе и в дальнейшем процессе, и даже против actio judicati (указанное возражение защищало женщину, которая обязалась или поручилась за другого вопреки запрету senatusconsulti Velleiani).
Кредитор защищался с помощью actio restitutoria sive in- stitutoria. Последний направлен был против третьего лица, с которым женщина заключила обязательство, несмотря на запрет, как если бы он сам имел дело с этим третьим лицом. Первый защищал кредитора от должника, который освободился с помощью новационного вмешательства женщины. Павел писал, что «in omni genere negotiorum et obligationum tam pro viris, quam pro ieminis, intercedere mulieres prohibentur». Запрет для женщин был недействительным только в исключительных случаях, когда, к примеру, она устанавливала приданое или поступала так с полным осознанием. Оба названных сенатускон-сульта стали благодаря творчеству юристов предметом обширного комментария, причем юристы допускали те или другие исключения из общего правила. Оба они представляют собой примеры ограничений свободы договора — ограничений, которые законодатель сделал из внимания к особенностям положения двух классов лиц: женщин и подвластных детей.
В праве Юстиниана intercessio женщин допускается только в виде документа, подписанного тремя свидетелями (в противном случае оно было недействительно ipso jure, как и любое вмешательство за супруга). Юстиниан же установил также несколько новых исключений из запрета, к примеру повторе ние intercessio через 2 года.
Delegatio как перевод долга или обязательства представляв ла собой неформальное одностороннее указание кому-либо ис--полнить что-либо, или обязаться третьему лицу, или принять от третьего лица исполнение или обязательство. «Делегировать —-значит поставить вместо Себя другого должника (ответчика) кредитору или тому, кого кредитор назначил бы» («Delegare est vice sua alium reum dare creditori vel cui jusserit»). «Представитель не может делегировать свои полномочия» («Delegatus non potest delegare»). В этом действии обязательно участвуют три лица: де-легант (delegans) как прежний кредитор, делегат (delegatus) как прежний должник и делегатарий (delegatarius) в качестве нового кредитора, которому делегант поручает принять исполнение о» делегата. Между первым и третьим лицами уже существует правовое отношение (валютное), а между первыми и вторым — отношение обеспечения. Делегация была призвана упростить практику взаиморасчетов, поскольку исполнение на ее основе могло привести к прекращению двух предыдущих обязательств. Однако новое обязательство не было идентично прежнему; имело новую основу, иную защиту и могло создавать дополнительные правомочия у лиц — участников данных отношений.
Наиболее часто встречалась активная делегация (delegatio nominis sive crediti), когда должник по желанию кредитора (jus-sum creditoris) обещает исполнение, третьему лицу, что и рассматривалось как cessio со стороны должника (или delegatio solvendi). «То, что уплачено по приказу другого лица, считается уплаченным как бы ему самому» («Quod jussu alterius soMtur pro eo, est quasi ipsi solutum est»). При пассивной делегации (delegatio debiti sive obligandi) кредитор по указанию должника соглашается принять исполнение от третьего лица; исполнение делегата при этом засчитывается за исполнение в пользу делеганта. Применение стипуляции с соответствующим титулом создает тем самым новацию. Если новый должник с помощью expromissio принимал на себя чужой долг тому же или другому кредитору без согласования с прежним должником или даже против его воли, то тем самым создавалась novatio. Делегация могла заключать в себе два платежа по обязательствам (solutio), или два акта кредита, или две дарственные сделки. При иной комбинации в делегации могли быть платеж и кредит, платеж и дарение, кредит и дарение.