Система и виды формальных источников права
С уяснением понятия источников права тесно связана проблема их систематизации и классификации. По мнению профессора Марченко, «чтобы стать действенным и эффективным, право должно сложиться как целостная, органическая система. Это одно из непременных требований и одновременно один из признаков реального, действующего права»[1]. Рассмотрение источников права с позиций их системных свойств позволяет определить их место и значение в национально-правовых системах, прогнозировать возможности реформирования и совершенствования системы источников права. Содержание источника права как категории может быть определено только во взаимосвязи с другими правовыми категориями. Источники права во взаимосвязи с иными правовыми категориями образуют систему научного инструментария, с помощью которого отражается и изучается национальная правовая система как целостное системное явление.
Одним из системных свойств является динамизм системы, согласно которому в системе постоянно осуществляются более или менее значимые изменения, и потому рассматривать систему как неизменную можно лишь на определенном временном отрезке. С этой точки зрения необходимо рассматривать развитие российской системы источников права с момента принятия действующей Конституции до настоящего времени. Этот период отличается бурным развитием системы источников права и достижением определенной стабильности их структуры и системных связей.
Характерно, что вопрос об источниках права рассматривается сегодня в нашей стране на фоне устремлений к правовому государству. Коренное изменение в политико-правовом устройстве предъявило новые требования к основным принципам правового регулирования. Реализация этих требований в немалой степени зависит от правильной организации системы источников права. Академик Б. Н. Топорнин очень точно подметил, что порядок в системе источников права является залогом эффективного правового регулирования: «Для того, чтобы сделать право совершенным и эффективным, добиться серьезных позитивных сдвигов как в правотворчестве, так и в правоприменении, необходимо предварительно навести порядок в сфере источников права. Речь идет об использовании всего набора источников права, об уточнении их иерархии, исчерпании потенциала каждого вида источников права – от закона до подзаконного акта»[2].
Отличительной чертой развития источников права в России и во всем мире стало явное увеличение их многообразия, включение в перечень источников права все новых их видов. Этот процесс, несомненно, отражает черты нового времени, изменившиеся условия развития права, государства, всего общества. Отвечая на вопрос о причинах увеличения многообразия источников права, Б. Н. Топорнин, например, выделял три из них: 1) увеличение объемов правового регулирования; 2) усложнение регулируемых общественных отношений; 3) повышение роли права в обществе, в котором оно становится все более востребованным и авторитетным регулятором социальных отношений. В этих условиях становилось все труднее обходиться прежним набором источников права; он явно переставал быть достаточным, нуждался в модернизации. Пользуясь только им, становилось все труднее обеспечивать все потребности правового регулирования, особенно вновь появляющиеся. В таком регулировании все чаще обнаруживались пробелы, недоговоренности, даже противоречия. Поэтому появление новых, неизвестных прежде источников права в сочетании с трансформацией уже имевшихся – это не случайность или поспешность и, во всяком случае, не надуманное явление, оторванное от жизненных реалий, а объективная потребность, вызов времени[3].
Российская система источников права включает такой вид, как правовой обычай. Правовой обычай достаточно широко распространен среди источников права субъектов федерации и на местном уровне. Это едва ли не самый древний источник права, история которого насчитывает несколько тысячелетий и неразрывно связана с возникновением права и государственности. Правовые обычаи еще на ранней стадии цивилизации регламентировали широкий круг бытовых контактов между людьми, порядок хозяйственных работ, взаимоотношения с правителями, чиновниками, священнослужителями. Большую роль в возникновении обычных норм играют этническое (национальное) самосознание, традиционный уклад жизни, утвердившиеся верования и религиозные догматы, существующие формы поведения граждан.
Обычай складывается путем постоянного, однообразного, массового или достаточно широкого применения конкретного правила в течение длительного времени.
В Гражданском кодексе Российской Федерации 1994 г. (часть II) говорится об обычаях делового оборота. Ими признаются сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством (ст. 5). При этом стороны, хозяйствующие субъекты должны исходить из приоритета законодательных норм при коллизии закона и подобного обычая. Наиболее приемлемо его определение как общеобязательного правила поведения, соблюдаемого в установленных случаях гражданами, должностными лицами и государственными органами в силу целесообразности, традиции или привычки и обеспечиваемого мерами государственной защиты.
В советский период господствовала точка зрения, согласно которой признание судебного прецедента и судебной практики источником права означало бы, по существу, что судебным органам придаются нормотворче-ские функции. Поскольку же судебные органы к числу правотворческих органов не относятся и при решении конкретных дел осуществляют лишь правосудие как одну из форм применения закона, судебный прецедент источником права не признавался. Следует заметить, что такой позиции придерживаются и многие современные теоретики. Однако даже в советское время изредка можно было встретить мнение о необходимости признания судебной практики в качестве источника права.
Судебные источники права и в настоящий период пока не признаны в качестве таковых, и потому вопрос о включении их в систему источников права является лишь одной из научных позиций. Инерция системы источников права, основанной на отрицании правотворческих функций суда, пока довольно активно и с видимым «успехом» противостоит изменениям в национальной правовой системе. Сторонникам признания судебных актов источниками права не будет хватать резонных аргументов до тех пор, пока в юридической науке (наиболее организованной части общественного правосознания) не выкристаллизуется устойчивое и согласованное представление об особой роли (функциональной специфике) судебных актов в качестве источников права. При этом важно иметь в виду, что акты судебной власти могут быть включены в систему источников права лишь в том случае, если они расширят и повысят функциональные возможности системы источников права в целом, а не заменят или продублируют функции уже существующих элементов этой системы. И хотя в настоящее время давление внешней среды (признание российской правовой системой институтов конституционного контроля и судебного нормоконтроля) усиливается, его явно пока недостаточно.
Позиция, отстаивающая роль судебного прецедента в качестве источника права, оперирует точкой зрения, согласно которой ранее принятое решение судом используется как образец для решения других аналогичных дел или просто учитывается при разрешении судами других дел. При этом вопрос о том, в каком порядке, в каких пределах и в какой форме используется судами предшествующая судебная практика, остается открытым.
Здесь важно отметить, что источником права следует считать только такую форму внешнего выражения общеобязательных правил, которая создает возможность использовать эти нормы в качестве официального правового обоснования принимаемого решения.
Научная дискуссия по данной проблеме зачастую сводится к вопросу, признавать судебную практику источником права или не признавать. Без сомнения можно утверждать, что ряд свойств отдельных актов судебной практики весьма сближают их с источниками права. Но не более того. Поэтому вопрос о том, признавать или не признавать эти акты источниками права, зависит от того, насколько тот или иной автор сочтет это приближение достаточным для отождествления актов судебной власти с источниками права. Более того, никакая пропорция сторонников и противников признания актов судебной власти источниками права не решит вопрос окончательно.
Важно, и это главное, чтобы акты судебной власти были официально признаны источниками права. Пока такого официального признания, дающего основание ссылаться на предшествующие решения суда как норму, подлежащую применению в конкретном деле, нет, не будет и однозначного ответа на вопрос, является ли судебная практика источником права. Это, конечно, не означает, что научные разработки в этом направлении бесплодны и бесперспективны. Напротив, именно солидная научная база может создать необходимые условия для расширения круга источников права за счет судебной практики. На этом пути уже много сделано. Однако следует несколько изменить вектор научно-теоретических исследований в этой сфере. От вопроса «признавать – не признавать» надо переходить к научной разработке следующих вопросов: возможно ли в России официальное признание судебных актов источниками права; каковы будут последствия такого признания не только с точки зрения постулатов разделения властей, но и с точки зрения эффективности правового регулирования; в какой форме и в каком порядке может быть осуществлено такое признание нового вида источников права; каковы могут быть субъекты судебного нормотворчества; какое место в системе источников права могут занять судебные решения и т. д.
В научной литературе отмечают ряд причин, которые непосредственно связывают с изменениями государственно-политического строя и сменой акцентов правового регулирования в России.
Во-первых, это возведение Конституцией прав и свобод человека в ранг высшей ценности и возложение безусловной обязанности государства обеспечить их реализацию. Закрепив в статьях 1 и 2 положения о том, что Россия является правовым государством, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью, Конституция в ст. 18 возложила на суд задачу исключительной важности – обеспечить защиту прав и свобод человека и гражданина. Согласно ст. 46 граждане могут обратиться в суд с жалобами на любые решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц.
Но, во-вторых, выполнение этой конституционной задачи осложняет переходное состояние правовой системы России, характерными чертами которого стали высокий уровень противоречивости и пробельности законодательства. В этих условиях судебная практика должна играть и качественно новую роль, соответствующую ее функциям и задачам. Суд не может дожидаться, когда законодатель примет в строгом соответствии с Конституцией все необходимые законы, устранив тем самым пробелы и противоречия в праве. В противном случае суд просто не может выполнить свои конституционные обязанности в полном объеме. В таких ситуациях роль судебной практики в целом, и как источника права, в частности, значительно возрастает.
Еще одной причиной оживления дискуссии о признании судебной практики в качестве источников права стали конституционные положения, закрепившие право судов признавать нормативные акты недействительными и лишать их, таким образом, юридической силы. Конституция расширила функции судов, которые ранее свое отношение к закону выражали лишь в форме его толкования, уясняя смысл, цель закона, волю законодателя, чтобы обеспечить ее единообразную реализацию. Теперь суд должен не только истолковать закон, но и оценить его на предмет соответствия Конституции РФ, общепризнанным принципам и нормам международного права, которые имеют приоритет, чтобы в тех случаях, когда законодатель принял закон с нарушением этих актов, воспрепятствовать реализации его, отказав в применении такого закона.
Аргументы, которые приводят противники признания судебного прецедента в качестве источника права сводятся к следующему:
- во-первых, российской правовой системе судебный прецедент (практика) неприемлем ввиду принадлежности ее к романо-германской правовой семье, где судебный прецедент признается лишь правотолковательным актом, основанным на норме закона или иного нормативного правового акта;
- во-вторых, признание правотворческих функций за судебной властью нарушило бы одну из основ российской правовой государственности – разделение властей;
- в-третьих, постановления высших судебных инстанций, в которых содержатся разъяснения по правильному применению законодательства, являются актами толкования рекомендательного характера. Они основаны на нормах законов, толкуют их и не имеют в этом смысле качества источника самостоятельной нормы права, не связанной с нормой толкуемого закона;
- в-четвертых, решения конституционного суда о соответствии законов и иных нормативных правовых актов Конституции, а также решений иных судов о незаконности нормативных актов, являются не правотворческими актами, а лишь юридическими фактами, которые не отменяют действие такого акта, а лишь, признавая его непригодность для применения, создают основание для его отмены соответствующими правотворческими органами.
[1] Марченко М. Н. Общая теория государства и права : в 2 т. М., 1998. С. 11.
[2] Топорнин Б. Н. Система источников права: тенденции развития // Судебная практика как источник права. М. : Юристъ, 2000. С. 18.
[3] Топорнин Б. Н. Указ. соч. С. 18–19.