Система и виды формальных источников права

С уяснением понятия источников права тесно связана проблема их систематизации и классификации. По мнению профессора Марченко, «чтобы стать действенным и эффективным, право должно сложиться как целостная, органическая система. Это одно из непременных требований и одновременно один из признаков реального, действующего права»[1]. Рассмотрение источников права с позиций их систем­ных свойств позволяет определить их место и значение в национально-правовых системах, прогнозировать возможности реформирования и со­вершенствования системы источников права. Содержание ис­точника права как категории может быть определено только во взаимосвя­зи с другими правовыми категориями. Источники права во взаимосвязи с иными правовыми категориями образуют систему научного инструмента­рия, с помощью которого отражается и изучается национальная правовая система как целостное системное явление.

Одним из системных свойств является динамизм системы, со­гласно которому в системе постоянно осуществляются более или менее зна­чимые изменения, и потому рассматривать систему как неизменную можно лишь на определенном временном отрезке. С этой точки зрения необходимо рассматривать развитие российской системы источников права с момента принятия действующей Конституции до настоящего времени. Этот период отличается бурным развитием системы источников права и достижением оп­ределенной стабильности их структуры и системных связей.

Характерно, что вопрос об источниках права рассматривается сегодня в нашей стране на фоне устремлений к правовому государству. Коренное изме­нение в политико-правовом устройстве предъявило новые требования к ос­новным принципам правового регулирования. Реализация этих требований в немалой степени зависит от правильной организации системы источников права. Академик Б. Н. Топорнин очень точно подметил, что порядок в системе источни­ков права является залогом эффективного правового регулирования: «Для то­го, чтобы сделать право совершенным и эффективным, добиться серьезных позитивных сдвигов как в правотворчестве, так и в правоприменении, необ­ходимо предварительно навести порядок в сфере источников права. Речь идет об использовании всего набора источников права, об уточнении их иерархии, исчерпании потенциала каждого вида источников права – от закона до под­законного акта»[2].

Отличительной чертой развития источников права в России и во всем ми­ре стало явное увеличение их многообразия, включение в перечень источни­ков права все новых их видов. Этот процесс, несомненно, отражает черты но­вого времени, изменившиеся условия развития права, государства, всего об­щества. Отвечая на вопрос о причинах увеличения многообразия источников права, Б. Н. Топорнин, например, выделял три из них:       1) увеличение объ­емов правового регулирования; 2) усложнение регулируемых общественных отношений; 3) повышение роли права в обществе, в котором оно становится все более востребованным и авторитетным регулятором социальных отноше­ний. В этих условиях становилось все труднее обходиться прежним набором источников права; он явно переставал быть достаточным, нуждался в модер­низации. Пользуясь только им, становилось все труднее обеспечивать все по­требности правового регулирования, особенно вновь появляющиеся. В таком регулировании все чаще обнаруживались пробелы, недоговоренности, даже противоречия. Поэтому появление новых, неизвестных прежде источников права в сочетании с трансформацией уже имевшихся – это не случайность или поспешность и, во всяком случае, не надуманное явление, оторванное от жиз­ненных реалий, а объективная потребность, вызов времени[3].

Российская система источников права включает такой вид, как правовой обычай. Правовой обычай достаточно широко распространен среди источников права субъектов федерации и на местном уровне. Это едва ли не самый древ­ний источник права, история которого насчитывает несколько тысячелетий и неразрывно связана с возникновением права и государственности. Правовые обычаи еще на ранней стадии цивилизации регламентировали широкий круг бытовых контактов между людьми, порядок хозяйственных работ, взаимоот­ношения с правителями, чиновниками, священнослужителями. Большую роль в возникновении обычных норм играют этническое (национальное) самосоз­нание, традиционный уклад жизни, утвердившиеся верования и религиозные догматы, существующие формы поведения граждан.

Обычай складывается путем постоянного, однообразного, массового или достаточно широкого применения конкретного правила в течение дли­тельного времени.

В Гражданском кодексе Российской Федерации 1994 г. (часть II) говорится об обычаях делового оборота. Ими признаются сложившиеся и широко при­меняемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством (ст. 5). При этом стороны, хозяйствующие субъекты должны исходить из приоритета законодательных норм при коллизии закона и подобного обычая. Наиболее приемлемо его оп­ределение как общеобязательного правила поведения, соблюдаемого в уста­новленных случаях гражданами, должностными лицами и государственными органами в силу целесообразности, традиции или привычки и обеспечиваемо­го мерами государственной защиты.

В советский период господствовала точка зрения, согласно которой признание судебного прецедента и судебной практики источником права означало бы, по существу, что судебным органам придаются нормотворче-ские функции. Поскольку же судебные органы к числу правотворческих органов не относятся и при решении конкретных дел осуществляют лишь правосудие как одну из форм применения закона, судебный прецедент ис­точником права не признавался. Следует заметить, что такой позиции при­держиваются и многие современные теоретики. Однако даже в советское время изредка можно было встретить мнение о необходимости признания судебной практики в качестве источника права.

Судебные источники права и в настоящий период пока не признаны в качестве таковых, и потому вопрос о включении их в систему источников права является лишь одной из научных позиций. Инерция системы источников права, основанной на отрицании пра­вотворческих функций суда, пока довольно активно и с видимым «успе­хом» противостоит изменениям в национальной правовой системе. Сто­ронникам признания судебных актов источниками права не будет хватать резонных аргументов до тех пор, пока в юридиче­ской науке (наиболее организованной части общественного правосозна­ния) не выкристаллизуется устойчивое и согласованное представление об особой роли (функциональной специфике) судебных актов в качестве ис­точников права. При этом важно иметь в виду, что акты судебной власти могут быть включены в систему источников права лишь в том случае, если они расширят и повысят функциональные возможности системы источ­ников права в целом, а не заменят или продублируют функции уже суще­ствующих элементов этой системы. И хотя в настоящее время давление внешней среды (признание российской правовой системой институтов конституционного контроля и судебного нормоконтроля) усиливается, его явно пока недоста­точно.

Позиция, отстаивающая роль судебного прецедента в качестве источника права, оперирует точкой зрения, согласно которой ранее принятое решение судом ис­пользуется как образец для решения других аналогичных дел или просто учитывается при разрешении судами других дел. При этом вопрос о том, в каком порядке, в каких пределах и в какой форме используется судами предшествующая судебная практика, остается открытым.

Здесь важно отметить, что источником права следует считать только такую форму внешнего вы­ражения общеобязательных правил, которая создает возможность исполь­зовать эти нормы в качестве официального правового обоснования прини­маемого решения.

Научная дискуссия по данной проблеме зачастую сводится к вопросу, признавать судебную практику источником права или не признавать. Без сомнения можно ут­верждать, что ряд свойств отдельных актов судебной практики весьма сближают их с источниками права. Но не более того. Поэтому вопрос о том, признавать или не признавать эти акты источниками права, зависит от того, насколько тот или иной автор сочтет это приближение достаточным для отождествления актов судебной власти с источниками права. Более то­го, никакая пропорция сторонников и противников признания актов судеб­ной власти источниками права не решит вопрос окончательно.

Важно, и это главное, чтобы акты судебной власти были официально признаны источниками права. Пока такого официального признания, даю­щего основание ссылаться на предшествующие решения суда как норму, подлежащую применению в конкретном деле, нет, не будет и однозначно­го ответа на вопрос, является ли судебная практика источником права. Это, конечно, не означает, что научные разработки в этом направлении бесплодны и бесперспективны. Напротив, именно солидная научная база может создать необходимые условия для расширения круга источников права за счет судебной практики. На этом пути уже много сделано. Одна­ко следует несколько изменить вектор научно-теоретических исследований в этой сфере. От вопроса «признавать – не признавать» надо переходить к научной разработке следующих вопросов: возможно ли в России официальное признание судебных актов источника­ми права; каковы будут последствия такого признания не только с точки зрения постулатов разделения властей, но и с точки зрения эффективности правового регулирования; в какой форме и в каком порядке может быть осуществлено такое признание нового вида источников права; каковы мо­гут быть субъекты судебного нормотворчества; какое место в системе ис­точников права могут занять судебные решения и т. д.

В научной литературе отмечают ряд причин, которые непосредственно связывают с изменениями государственно-политического строя и сменой акцентов правового регулирования в России.

Во-первых, это возведение Конституцией прав и свобод человека в ранг высшей ценности и возложение безусловной обязанности государства обеспечить их реализацию. Закрепив в статьях 1 и 2 положения о том, что Рос­сия является правовым государством, что человек, его права и свободы яв­ляются высшей ценностью, Конституция в ст. 18 возложила на суд задачу исключительной важности – обеспечить защиту прав и свобод человека и гражданина. Согласно ст. 46 граждане могут обратиться в суд с жалобами на любые решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц.

Но, во-вторых, выполнение этой конституционной задачи осложняет переходное состояние правовой системы России, характерными чертами которого стали высокий уровень противоречивости и пробельности зако­нодательства. В этих условиях судебная практика должна играть и качест­венно новую роль, соответствующую ее функциям и задачам. Суд не мо­жет дожидаться, когда законодатель примет в строгом соответствии с Кон­ституцией все необходимые законы, устранив тем самым пробелы и проти­воречия в праве. В противном случае суд просто не может выполнить свои конституционные обязанности в полном объеме. В таких ситуациях роль судебной практики в целом, и как источника права, в частности, значи­тельно возрастает.

Еще одной причиной оживления дискуссии о признании судебной прак­тики в качестве источников права стали конституционные положения, за­крепившие право судов признавать нормативные акты недействительными и лишать их, таким образом, юридической силы. Конституция расширила функции судов, которые ранее свое отношение к закону выражали лишь в форме его толкования, уясняя смысл, цель закона, волю законодателя, чтобы обеспечить ее единообразную реализацию. Теперь суд должен не только истолковать закон, но и оценить его на предмет соответ­ствия Конституции РФ, общепризнанным принципам и нормам междуна­родного права, которые имеют приоритет, чтобы в тех случаях, когда зако­нодатель принял закон с нарушением этих актов, воспрепятствовать реа­лизации его, отказав в применении такого закона.

Аргументы, которые приводят противники признания судебного прецедента в качестве источника права сводятся к следующему:

-    во-первых, российской правовой системе судебный прецедент (практика) неприемлем ввиду принадлежности ее к романо-германской правовой семье, где судебный прецедент признается лишь правотолковательным актом, основанным на норме закона или иного нормативного пра­вового акта;

-    во-вторых, признание правотворческих функций за судебной властью нарушило бы одну из основ российской правовой государственности – разделение властей;

-    в-третьих, постановления высших судебных инстанций, в которых содержатся разъяснения по правильному применению законодательства, являются актами толкования рекомендательного характера. Они основаны на нормах законов, толкуют их и не имеют в этом смысле качества источ­ника самостоятельной нормы права, не связанной с нормой толкуемого за­кона;

-    в-четвертых, решения конституционного суда о соответствии зако­нов и иных нормативных правовых актов Конституции, а также решений иных судов о незаконности нормативных актов, являются не правотворче­скими актами, а лишь юридическими фактами, которые не отменяют дейст­вие такого акта, а лишь, признавая его непригодность для применения, создают основание для его отмены соответствующими правотворческими органами.

[1] Марченко М. Н. Общая теория государства и права : в 2 т. М., 1998. С. 11.

[2] Топорнин Б. Н. Система источников права: тенденции развития // Судебная практика как источник права. М. : Юристъ, 2000. С. 18.

[3] Топорнин Б. Н. Указ. соч. С. 18–19.