Наследование по завещанию. Порядок составления и условия действительности завещания по римскому праву

Наследование по завещанию отличается большим разно­образием условий и обстоятельств, влиявших на дальнейшее поведение наследников. История римского права от времени XII таблиц до времени Юстиниана есть как бы история посте­пенного ограничения свободы завещания, безусловной внача­ле. Завещание является, по сути дела, выражением послед­ней воли его автора; отправляясь в мир иной (ad patres), заве­щатель прямо или косвенно влиял на судьбу своих родных и близких. Завещание могло быть аннулировано даже в самый последний момент: «Ambulatoria est voluntas defuncti usque ad viae supremum exitum». Интерес государства юристы Рима видели в том, чтобы воля умерших выполнялась: «Reipublicae interest voluntates defunctorum effectum sortiri».

Ульпиан в связи с этим так определял сущность завеща­ния: «Завещание есть справедливое засвидетельствование нашего разума, в котором торжественно совершено, что(бы) после нашей смерти имело бы силу» («Testamentum est mentis nostrae justa contestatio, in id sollemniter facta, ut post mortem nostram valeat»). Завещание (tabulae testamenti) является, та­ким образом, формальным односторонним гражданско-право­вым распоряжением mortis causa; завещание определялось как judicium supremum. Завещание должно было непременно содержать назначение наследника(-ов). Гай писал об этом так: «Caput et fundamentum intellegitur totius testamenti heredis institution Его высказывание подтверждают Ульпиан: «Ante heredis institutionem legari non potest, quoniam vis et potestas testamenti ab heredis institutione incipit», Модестин: «Sine heredis institutione nihil in testamento scriptum valet» и Павел: «Quotiens non apparet, qui sit heres institutus, institutio non valet». «Никто не мог быть в одно и то же время хозяином и на­следником одного и того же завещания» («Nemo ejusdem tes­tamenti simul potest esse heres et dominus»).

Назначение наследника излагалось во главе любого заве­щания в виде прямого наказа, торжественно, по-латыни (более свободная форма и греческий язык завещания допущены были в 339 г.). Высказывание наследодателя должно быть определен­ным (нельзя было устанавливать persona incerta), с точной фор­мулировкой его воли. Его воля имела большее значение, чем сло­ва: «In condicionibus testamentorum voluntatem potius quam verba considerari oportet». В завещаниях намерения завещателей долж­ны быть полностью определены: «In testamentis plenius voluntates testantium interpretantur». «Воля завещателя считается законом» («Voluntas testatoris pro lege habetur»). Цицерон сравнивал силу воздействия завещания с законной в публичном праве: «In publicis nihil est lege gravius, in privates firmissimum est testamentum». «In quot vult uncias testator hereditatem suam dividere potest» (Paulus). В завещаниях скрытое намерение не следует рассматривать, но должно учитывать лишь слова; столь трудно в поисках намере­ния отступать от смысла слов («In testamentis ratio tacita non debet considerari, sed verba solum spectari debent; adeo per divinationem mentis a verbis recedere durum est»).

Все же допускалась ссылка на неформальный документ, содержавший имена наследников (testamentum mysticum). Из добавочных установлений с назначением наследников совме­стимо только отлагательное условие, но не отменительное и не срок. Нельзя было также назначить наследника под тем усло­вием, что он, в свою очередь, одарит завещателя или третье лицо в своем завещании. Иногда завещатель делал приписку к своему завещанию на навощенных дощечках (codicilli). В них он извещал наследника, как он истолковывает, дополняет или изменяет свою последнюю волю. Кодициллий не мог, однако, отменить ее. В правление императора Августа приписка ста­ла считаться составной частью завещания, если она им под­тверждается. Неподтвержденная приписка могла содержать только фидеикомиссы. Согласно преданию сам Август подал пример их точного исполнения и возбудил вопрос об их юри­дическом значении. Требаций, призванный на совет импера­тора, разрешил этот вопрос в положительном смысле. После того как сам Лабеон оставил после себя кодициллы, не оста­валось уже никакого сомнения в их юридической обязатель­ности. Для кодицилла не существовало предписанной формы; со временем стали допускать, что фидеикомисс включался в само завещание, но и в этом случае признавали почти без­условную свободу в выборе выражений/Последними счита­лись не те дощечки, что были сделаны перед самой смертью, а те, за которыми не последовало никакой другой, даже если та была давней («Supremae hae (tabulae) sunt, non qui sub ipso mortis tempore factae sunt, sed post quas nullae factae sunt, licet hae veteres sint»)¹. Однако наследодатель мог добавить к заве­щанию оговорку (clausula codicillaris) о том, что если оно по ка­кой-то причине утратит силу, то будет действительно хотя

'Плиний Младший с горечью пишет о кончине дорогого ему Г. Фан-ния: «И еще мучит меня несчастье, с ним случившееся: он умер со старым завещанием, в котором нет тех, кого он очень любил, и одаре­ны люди, его ненавидевшие» (Epist. V. 5). Римляне необычайно высоко ценили завещание. Катон Старший упрекал себя в том, что, во-пер­вых, доверил тайну женщине; во-вторых, поехал морем туда, куда можно было отправиться сухим путем; в-третьих, прожил один день без завещания. бы как приписка. В результате все его положения приобре­тают характер фидеикомиссов. В постклассическом праве ис­чезают различия между припиской и завещанием по форме, содержанию и последствиям.

Для приписки же требуется теперь определенная фор­ма. Кодициальная клаузула считалась молча добавленной к каждому завещанию. Однако, по свидетельству Павла, зна­чимость («действенность» — vim) кодицилл не имели письма, с помощью которых наследство обещается или выражается animi affectus: «Litterae, quibus hereditas promittitur vel animi affectus exprimitur, vim codicillorum non obtinent». He следо­вало отступать от обычного смысла слов, если не очевидно, что завещатель имел в виду иной смысл: «Non aliter a signi-ficatione verborum recedi oportet, quam cum manifestum est, aliud sensisse testatorem». Непонятные слова в завещании счи­тались ненаписанными: «Quae in testamento ita sunt scripta, ut intelligi non possint: perinde sunt, ac si scripta non essent». В за­вещании должна учитываться воля завещателя («Mens tes-tatoris in testamentis spectanda est»), которая оставалась ши­роко толкуемой вплоть до самой его смерти: «Voluntas testa-toris ambulatoria est usque ad mortem». Но вместе с тем волю покойных не следовало толковать слишком строго: «Volun-tates defunctorum non sunt tarn stricte interpretandae». Наме­рение завещатгля имело широкое и свободное толкование: «Voluntas testatoris habet interpretationem latam et benignam». Завещания должны толковаться наиболее широким образом: «Testamenta latissimam interpretationem habere debent». Со­мнительная воля завещателя остается в свободном усмотре­нии наследника: «Voluntas dubia testatoris manet in arbitrio he-redis». Последняя воля завещателя должна была быть вы­полнена в соответствии с его действительным намерением: «Testatoris ultima voluntas est perimplenda secundum veram intentionem suam».

«Если в завещании отдаются два взаимно исключающих распоряжения, оба они теряют силу» («Ubi pugnantia inter se in testamento jubentur, neutrum ratum est»). «Если в завещании обнаруживаются два противоречивых положения, дей­ствительно второе» («Si duo in testamento pugnantia reperie-tur, ultimum est ratum»). Старые (законоведы строго придер­живались буквы закона и не считались с волей завещателя; во времена принципата продолжали ее линию. Лишь в пост­классическом праве воля завещателя обретает свое настоя­щее значение, и завещание толкуют исходя из этой воли. В лю­бом случае принималось во внимание разумное решение завещающего: «Prudens consilium testantis animadvertitur» (Scaevola). При рассмотрении таких завещаний, полагали римские юристы, «никогда не следует придавать особого зна­чения толкованию его слов, если воля завещателя совершен­но ясна» («cum enim manifestissimus est sensus testatoris, ver-borum interpretatio nusquam tantum valeat, ut melior sensus existat»). «Non solent quae abundant vitiare scripturas» («Избы­точные оговорки не могут лишить силы письменный документ»).

К середине II столетия то правило, что завещательные распоряжения толкуются по воле (voluntas) завещателя, при­обрело общее значение. Эта воля (voluntas) рассматривалась как юридическое основание всего завещания. Отступления от общего правила могли проявляться еще или по недоразуме­нию, или в качестве тенденциозных. Так, например, если за­вещатель назначал наследником своего раба, позабыв сказать, что вместе с тем ему даруется свобода, то такое назначение вплоть до Юстиниана почиталось за недействительное. При Юстиниане для действительности письменного и устного до­бавления к завещанию необходимо было 5 свидетелей и unitas actus.

В завещании могли содержаться также другие распоря­жения: завещательные отказы (legata) (рассмотрены будут ниже), об освобождении рабов (manumissio testamentaria: «Nominatim servi testamento manumitti possunt» (Paulus)), опе­ке (tutela testamentaria), похоронах (jus inferendi). В знак сво­ей любви к Августу «некоторые отцы семейств в завещаниях приказывали, чтобы их наследники совершили на Капитолии обетные жертвы за то, что Август их пережил, и чтобы перед жертвенными животными несли соответствующую надпись» (Suet. Div. Aug. 59). Нерон «своих спутников прежде всего и больше всего умолял, чтобы голова его никому не досталась и чтобы тело его, во что бы то ни стало, было сожжено цели­ком» (Suet. Nero. 49.4). Отон «завещал позаботиться о его остан­ках и памяти» (Suet. Oton. 10.2).

Если кто-то похоронил покойника, не будучи обязанным это делать, с целью взыскания расходов с наследника (его не было в момент смерти), то ему дается иск о погребении (actio funeraria; praetoria, in bonum et aequum concepta, perpetua). Этот иск содержательно был близок к negotiorum gestio, а так­же связан с privilegium exigendi. Ulpianus: «Qui propter funus aliquid impendit, cum defuncto contrahere creditur, non cum herede». Расходы на похороны несостоятельного должника возмещались главным образом из имущества покойного.

Завещатель мог по своей воле лишить некоторых потен­циальных наследников их прав (exheredatio). Этот вид заве­щательного распоряжения должен был выражаться словами; касался он законного наследника (об интересном случае подоб­ного рода пишет Плиний Младший: Epist. V. 1). В исключитель­ных случаях лишение наследства шло на пользу лицу, обозна­ченному в завещании, к примеру расточитель исключался в пользу его детей, но с обеспечением его содержания. Filius f a-milias и postumus suus должны быть названы по имени (nomina­tim), иначе завещание будет считаться недействительным: «Qui f ilium in potestate habet, curare debet, ut eum vel heredem institu-at vel nominatim exheredet; alioquin, si eum silentio praeteierit, inutiliter testabitur» (Gajus)¹. Прочие sui heredes могут исклю­чаться общей фразой. Все эти распоряжения излагались обя­зательно в торжественной форме: «Такой-то да будет наследни­ком» («Titius heres esto») или «Сын мой такой-то да будет лишен наследства» («Titius filius meus exheres esto»); при Юстиниане такое исключение было отменено. Завещатель не обязан был указывать причину лишения этих лиц наследственных прав. Включение в завещание какой-то несправедливой оговор­ки вызывало недоверие к наследодателю: «Non est enim consentiendum parentibus, qui injuriam adversus liberos suos testamento inducunt». Начиная со Ц в. н. э. при назначении на­следника (heredis institutio), лишении наследства (exhereda-tio) и назначении опекуна (tutoris datio), кроме старых формул (heres esto, exheres esto, liberis meis tutorem do lego), начали допускать другие формулы, более привычные современному уху, например hereditatis meae dominus esto, heredem instituo, exheres sit, exheredavi te, liberis meis tutor esto, и подобное же произошло относительно назначения легатов. В правление Константина для exheredatio достаточно было формального высказывания.

С точки зрения возможности участвовать в завещатель­ном процессе (testamenti factio) в римском праве различались два вида правоспособности: активная и пассивная. Первая означала право совершать действительное завещание (testa­menti factio activa), которым обладали только совершеннолет­ние римские граждане («Masculus minor annorum quattuo-rdecim testamentum facere non potest, femina vero potest» (Gajus), «Testamentum facere possunt masculi post impletum quartum decimum annum, feminae — post duodecimum» (Paulus)) и латиняне. Такого права не было у перегринов, безумных (furiosi), расточителей (prodigi) и лиц, лишенных права быть свидетелями (intestabiles): «Inpubes, licet sui juris sit, facere testamentum non potest, quoniam nondum plenum judicium animj habet» (Ulpianus). «Intestati dicuntur, qui testamentum facere non possunt» (Paulus). «Hermaphroditus an ad testamentum adhiberi possit, qualitas sexus incalescentis osteodit» (Callistratus). «Qui in potestate parentis est, testamenti f aciendi jus non habet» (Labeo). Однако освобожденные из-под отцовской власти могли составлять завещание, даже не умея писать: «Qui manus amisit, testamentum facere potest, quamvis scribere non potest» (Paulus). Сыновья могли делать завеща­тельные распоряжения только относительно peculium (quasi) castrense: «Filius familias, qui militavit, de castrensi peculio, tarn communi quam proprio jure, testamentum facere.potest» (Pau­lus); взяткодатель (и вымогатель) не допускались в завеща­тельный процесс: «Repetundarum damnatus пес ad testamen­tum пес ad testimonium adhiberi potest» (Paulus).

У женщин изначально не было testamenti factio, позже они получили право на совершение фидуциарной сделки прода-жи с доверенным лицом, которое затем освобождает ее из-под своей власти и становится ее же формальным опекуном, чтобы позволить ей сделать завещательное распоряжение (coemptio testamenti faciendi gratia). Женщина до времен им­ператора Адриана только тогда могла сделать завещание, когда она поступала под чью-либо «супружескую» власть (coemptio), вслед за тем передавалась своим мнимым супру­гом кому-либо в кабалу (remancipatio) и, наконец, отпуска­лась господином на волю (manumissio vindicta). Мать будуще­го императора Вителлия «оставила его наследником под усло­вием выхода из-под отцовской власти: он отпустил сына, а вскоре, как полагают, отравил его, уверяя вдобавок, что это сын покушался на отцеубийство, но от угрызений совести сам выпил яд, предназначенный отцу» (Suet. Vitell. 6)¹. В правле­ние императора Адриана женщины получили полную актив­ную завещательную правоспособность и без coemptio fiducia-ria или при наличии опекуна — с его согласия (auctoritate tutoris)². Павел отмечал в связи с этим: «Uxori legatum in alieno testamento scribere non prohibemur». Из рабов только быв­шие в собственности государства имели соответствующие права³. С утверждением христианства в качестве официаль­ной религии этих прав были лишены еретики и вероотступ­ники (apostatae). Завещатели обязательно должны были со­хранять testamenti factio от составления завещания до самой смерти. Другой разновидностью данного явления была testa-menti factio passiva или capacitasi (jus capiendi). Этой способ­ностью не обладали Latini Junianii до тех пор пока они не ста­новились римскими гражданами в\ течение 100 дней после от­крытия наследства; в правление Августа — caelibes et orbi, со времен Домициана — feminae probrosae. При этом неприоб-ретенное имущество становилось caducum. Данную неспо­собность отменил частично Константин, а Юстиниан пол­ностью. До раннего принципата она была ограничена у жен­щин. Раб завещателя получал ее, становясь свободным по воле своего господина, а чужой раб — при ее наличии у его госпо­дина. Этой возможности были лишены personae incertae, но постепенно стали получать postumi. Госказна эпохи Империи (fiscus) обладала ею всегда. У городских общин и благотвори­тельных учреждений, в том числе у церкви (ecclesia), но не у корпораций, она появилась с классической эпохи¹. Testa-menti factio passiva требуется при совершении завещания, смерти завещателя и при принятии наследства.

Ульпиан же, а чуть ранее и Гай в «Институциях» (II. 101), приводят три рода (genera) завещаний: 1) в созванных коми-циях (calatis comitiis), собираемых дважды в год, под руко­водством верховного жреца; 2) в войске, готовом выступить в поход (in procinctu, т.е. «в препоясанном виде»); 3) путем во­ображаемой манципации (per aes et libram fit, id est per man-cipationem imaginariam). «Alterum testamentum in pace et in otio faciebant, alterum in proelium exituri» (Gajus).

Завещание находилось под постоянным контролем народ­ного собрания и представителей отдельных общин (родов). За­конодательные ограничения появились только тогда, когда стал падать этот контроль: появление законодательных огра­ничений означало, что на судебную власть переносился тот надзор, который прежде принадлежал самому обществу. Их появление знаменовало в то же время шаг вперед, а не на­зад на пути развития свободы завещаний, потому что законо- дательное ограничение по существу своему было определен­нее, чем всякие другие ограничения. Запрещенное законом становилось, правда, окончательно недоступным, но зато все остальное оказывалось столь же достижимым.

Особый характер имело testamentum militis — единствен­ное совершенно неформальное завещание. Оно расходилось с принципами наследственного римского права как сословная привилегия и имело силу год спустя после почетного уволь­нения из армии (missio honesta). Воин мог дать свободу рабу своим завещанием: «Post mortem heredis aut ante institutionem heredis testamento libertas dari non potest, excepto testamento militis» (UlpianusX Диктатор Сулла своим lege de captivis (sive de conf irmandis testamentis — 80 г. до н. э.) провозгласил заве­щание умершего в плену римского гражданина действитель­ным с фикцией его смерти как свободного лица (fictio legis Cor-neliae).

Гай Калигула за неблагодарность уничтожил «завещания старших центурионов, где не были названы наследниками ни Тиберий после его прихода к власти, ни он сам; а завещания остальных граждан, о которых он слышал, будто они подумы­вали оставить наследство Цезарю, — как пустые и недействи­тельные. Этим он нагнал такого страху, что даже незнакомые люди стали во всеуслышание объявлять его сонаследником родственников, родители — сонаследником детей; а он, счи­тая издевательством, что после такого объявления они еще продолжают жить, многим из них послал отравленные лаком­ства. По таким делам он сам вел следствия, заранее назначая сумму, которую намерен был собрать, и не вставал с места, пока ее не достигал» (Suet. Gajus Cal. 38.2-3). Песценний Нигер «приказал, чтобы воины, отправляясь на войну, не носили в поясах золотых и серебряных денег, но сдавали их в казну, с тем чтобы после битв получить обратно то, что они сдали; при этом он добавил, что деньги эти будут выданы сполна их наследникам, детям и женам, кому полагается наследство, для того чтобы в случае, если судьба пошлет какую-нибудь не­удачу, ничего не перешло к врагам в виде добычи» (Ael. Spart. Pesc. Nig. X. 7). Император Траян (в 250 г.), дозволяя солдатам словесные завещания, поясняет, чтр за таковое следует считать серьезное распоряжение, сделанное при соответствующей обстановке, но не всякий, может ёыть, шуточный посул.

Юстиниан разрешил testamentum militis только на время военных кампаний и считал его как исключительную форму завещания, обусловленную военными событиями, которая не относилась к другим участникам военных походов.

Ко II в. первые два обычая вышли из употребления. Про­цедуру мнимой манципации описывают оба автора (Гай и Па­вел). В ней участвовали весовщик (libripens), «приобретатель семьи» (familiae emptor) и не менее 5 свидетелей. Гай отме­чал, что «среди свидетелей не должен быть тот, кто состоит во власти приобретателя семьи или самого завещающего». Что касается завещания, то при этом производятся две вещи (два дела — duae res aguntur): «приобретение семьи» (fami­liae mancipatio) и провозглашение завещания (nuncupatio tes-tamenti). Прикасаясь к завещательным табличкам, завеща­тель произносил следующее: «То, что написано в этих наво­щенных табличках, я так даю, так говорю, так клятвенно подтверждаю (testor); итак, вы, квириты, да произнесете во свидетельство». На что, может быть, следовал утвердительный ответ свидетелей. Вероятно, такое обращение к свидетелям существовало во всех манципационных актах, но упоминает­ся оно лишь при описании завещания. Суть данной процеду­ры поясняет Гай (Inst.II. 104-107 — legendum est!). «Покупа­тель» формально занимал место наследника, малолетние же наследники, ради которых составлялось все завещание, пред­ставляли собою лиц, которые должны были участвовать в на­следии через посредство наследника-покупателя. Таким об­разом, было положено начало тому различию, которое играло важную роль в праве последующего времени, именно разли­чию наследования в строгом смысле (hereditas) от получения отказа или легата.

Приобретатель семейного имущества выступал связую­щим звеном между наследодателем и его наследниками и охранял имущество до вступления наследников в их права (custo-dela). После смерти завещателя он обязан был разделить его имущество согласно его последней воле. Завещатель остав­лял за собой пожизненное право распоряжаться этим иму­ществом. В частности, как пишет Павел, переживший завеща­тель лишал силы фидеикомисс, если он продавал передавав­шуюся вещь: «Testator supervivens si earn rem, quam reliquerat, vendiderit, exstinguitur fideicommissum».

Процедура символического принятия семейного наследия дала жизнь процедуре per aes et libram. Приобретатель иму­щества от наследодателя присутствовал лишь как 7-й свиде­тель. Основным моментом в совершении завещания стало торжественное устное заявление (nuncupatio), в котором за­вещатель излагал свою волю, в том числе назначал наследни-ка(-ов). Вся эта процедура и стала называться testamentum per nuncupationem. В классическую эпоху преобладала ее письменная форма, что позволяло завещателю сохранять в тайне содержание завещания (testamentum secretum). «По­купатель» был необходим еще до появления письменных рас­поряжений. С их появлением (на восковых дощечках) обряд завещания сократился; вместо подробного словесного изло­жения своих распоряжений завещатель предъявлял присут­ствующим дощечки, подтверждая торжественно их силу (nuncupatio). В этом заключалась существенная часть сделки, которая становилась все более-и более завещанием, т.е. объяв­лением воли на случай смерти (а не сделкой между живыми). При Гае «покупатель» занимал в обряде роль простого сви­детеля и участвовал лишь «по старине». Ни после соверше­ния завещания, ни после смерти завещателя он не прикасал­ся вовсе до имущества умершего, которое переходило непо­средственно к наследнику, который уже и распределял его согласно с волей завещателя. Nuncupatio при этом ограничи­вается простой формулой, в которой завещатель перед 7 сви­детелями ссылается на документ, в котором выражена была его последняя воля, а свидетели скрепляют его своими подпи­сями и печатями. Лицо, писавшее чужое завещание (testamentarius), также могло быть свидетелем. «In testibus non debet is esse, qui in potestate est aut familiae emptoris aut ipsius tes-tatoris» (Gajus). 1

Постоянное присутствие все участников письменного и устного завещания, не прерываемое никаким другим юри­дическим действием, обеспечивало его юридическую силу. Ад­риан, Север и Антонин предписали, что завещание не должно почитаться недействительным, если при составлении его в числе свидетелей действовали вместо свободных такие рабы, которые в то время всеми принимались за лиц свободных, так что завещателю было простительно то же заблуждение.

Претор при совершении завещательной процедуры мог не настаивать на mancipatio familiae и просто давал bonorum possessio secundum tabulas наследнику, который предъявлял формально правильное завещание с печатями не меньше 7 свидетелей. Составив завещание, наследодатель приглашал 7 свидетелей. Держа завещание в руках, он торжественно за­являл, что это его последняя воля; свидетели подписывали таблички и ставили свои печати. После прошнуровки табли­чек завещатель прикладывал к ним свою печать. Это завеща­ние, называемое также testamentum praetorium (jure praeto-rio), было уже свободно от всякого формализма. Цивильный наследник, однако, мог добиться передачи ему наследства, доказав недействительность завещания. В правление Анто­нина Пия (138-161 гг.) bonorum possessio secundum tabulas ста­новится cum re, и его защищает exceptio doli. Теперь письмен­ный акт является не просто средством доказывания, a testa­mentum praetorium — распорядительным документом, но и преобладающей классической формой testamenti. Senatus-consultum 193 г. при Пертинаксе регламентировало несколь­ко вопросов, связанных с завещаниями, особенно в пользу принцепса.

Сам этот император «предложил закон, согласно которо­му ранее составленные завещания не теряли своей силы до тех пор, пока не будут оформлены другие, и наследство не должно было вследствие этого переходить в императорскую казну.

О себе он объявил, что ни от кого не примет наследства, кото­рое будет ему назначено из лести или вследствие запутанной тяжбы, с целью лишить наследства законных наследников и близких родственников» (Jul. Capit. Gelv. Pert. VII. 2-3).

Завещание из манципационного акта превратилось в обыкновенную письменную сделку с достаточным выбором обязательных формул для ее составления. Кроме того, опу­щение какого-либо слова при составлении завещательной формулы не ставилось в вину, если от того не страдал сам смысл завещания. При Константине манципационное завеща­ние было устранено формально, вместе с торжественным вступлением в права наследства (cretio).

В поздний постклассический период появляются новые формы testamentum imperfectum (в пользу законных наслед­ников, когда не требуется присутствие всех 7 свидетелей и соблюдение всех формальностей; Paulus: «Plures quam sep-tem [testes] ad testamentum adhibiti non nocent»). Появление новых писчих материалов (пергамента и папируса) делает возможным написание завещания только одним лицом (testa­mentum hdlographum <= (оШоураш<роу)) без подтверждения свидетелей. Этот порядок сохранялся и в Средние века, до­шел он и до нашего времени. Появляются также публичные формы: судебное завещание (testamentum judiciale), т.е. testa­mentum apud acta conditum (зафиксированное в суде или дру­гом учреждении); testamentum judici oblatum (переданное на хранение в суд); testamentum principi oblatum, testamentum in nostris scriniis (переданное императору).

Юстиниан объединил элементы прежних процедур (из цивильного взято было unitas actus, из преторского — уча­стие 7 свидетелей и их печати, из императорского — подписи завещателя и свидетелей) и создал testamentum tripertitum в устном и письменном виде; он сохранил также и более ран ние формы публичного завещания.

Наряду с этими обычными формами завещания в рим­ском праве встречались также специальные, особенности ко­торых определяли обстоятельства: testamentum caeci (слепого), testamentum muti (немого), testamentum surdi (глухо­го); при совершении последнего должен был участвовать но­тариус (tabularius) или хотя бы 8-й свидетель, а за негра­мотного завещателя подписывался восьмой (octavus subs-criptor). В деревнях достаточно было 5 свидетелей; во время эпидемии не требовалось одновременного присутствия всех свидетелей.

Для назначения законных наследников из нисходящих было достаточно собственноручного написания даты соверше­ния завещания, а также имен нисходящих и их долей (testa­mentum parentum inter liberos) и воли не составившего заве­щания (voluntas intestati) или даже простого раздела вещей наследодателя между наследниками в рамках их долей (divisio inter liberos), который, собственно, не является завещанием.

В обычном праве известно было также testamenta simulta-пеа (два или больше завещаний в одном документе), к приме­ру testamenta reciproca (взаимное назначение наследниками у супругов: «Neglegentia matris, quominus suus patri heres sit, obesse non debet» (Paulus)). Такие завещания были взаимо­связаны (testamenta correspectiva), и аннулирование одного из них имело тот же эффект и для другого.

В римском праве были выработаны критерии законности завещания (testamentum justum; testamentum in jure factum): «Interest reipublicae suprema hominum testamenta rata haberi» («В интересах государства, чтобы завещания людей признава­лись действительными»). Ульпиан отмечал: «Недействитель­ным завещание становится, если завещатель станет (стал бы) пораженным в правах (capite deminutus) или если по праву, когда завещание составлено, никто не обнаруживается как на­следник». «Legitimae hereditatis jus, quod ex lege duodecim tabularum descendit, capitis minutione amittitur». Гай говорит о senatusconsultum, которое-признавало недействительным heredis institutio captatoria. He. влияло на действительность за­вещания отсутствие дня и имен консулов (года их правления), как о том пишет Модестин: «Cum in testamento dies et consules adjecti non sunt, non nocet, quominus valet testamentum».

Юлий Павел пишет о месте и времени их составления: «Завещания, сделанные в муниципии, колонии, городе, на­местничестве (praefectura), в деревне, в военном городке, на рыночной площади, должны были открываться и оглашаться на форуме или в торговых рядах днем, между вторым и деся­тым часом, в присутствии свидетелей или почтенных мужей; после оглашения содержания снова скрепляться печатью ими же, в чьем присутствии они (завещания) открыты».

Еще во времена Юлия Павла сохранял силу закон 81 г. до н. э., изданный при диктаторе Луции Корнелии Сулле, кото­рый предусматривал наказание для лиц, нарушавших поря­док обращения с завещаниями. Юлий Павел так излагает его текст: «Если кто написал (бы) ложное завещание, огласил его, подложил его, запечатал, утаил, спрятал, распечатал, унич­тожил, то был бы наказан по закону Корнелия о ложных заве­щаниях, то есть выслан на остров (in insulam deportatur). He только такого (человека) закон Корнелия привлекал к ответ­ственности, но и того, кто, зная, по злому умыслу распорядил­ся, чтобы это произошло, или позаботился о том, чтобы это было сделано. Утаивает завещание тот, кто, зная, сознатель­но, во вред наследникам, или отказополучателям, или фидеи-комиссариям, или же вольноотпущенникам не открывает (поп profert) таблички завещания». Он же уточняет, кого считать утаивающим дощечки с текстом завещания: «Тот, кто имеет у себя таблички (завещания) и может их открыть (показать), не заботится об этом». Предусмотрена была и ответственность за повреждения завещания: «Кто по злому умыслу, во вред кому-либо, уничтожит, изменит, подложит, подпишет счет­ные книги, протоколы, книжки, выставленную доску с доку­ментами, письменные свидетельства, гарантирующие доку­менты, долговые расписки, письма, или кто подложит свин-цово-серебряный сплав, в то время как завещатель положил серебро, золото, тот наказывается за подделку. Кто, зная, по злому умыслу воспользовался ложными свидетельствами, актами, письмами, расписками, наказывается за подлог (роепа falsi coercetur); и за то же менее знатные осуждаются к работам на рудниках, более знатные высылаются на острова. Кто даст себе ложное имя, выдумает себе!род или родителей, чтобы захватить нечто чужое, взять, владеть, тот наказывается за обман по закону Корнелия».

Как сообщает Светоний, Октавиан Август ввел необыч­ное новшество в рассмотрение дел о подлоге завещаний: «Все, приложившие к нему руку, подлежали наказанию по Корне-лиеву закону, он велел раздать судьям для голосования кро­ме двух обычных табличек, оправдательной и обвинительной, еще и 3-ю, объявлявшую прощение тем, кто дал свою подпись по наущению или по недомыслию» (Div. Aug. 33.2).

Светоний рассказывает о трагикомическом случае участия Клавдия в судебных заседаниях по рассмотрению подложно­сти завещания: «Однажды шла речь о подделке завещания, кто-то крикнул, что за это надо отрубить руку, а он тотчас и велел позвать палача с ножом и плахой» (Div. Claud. 15.3). При Нероне «против подделок завещаний тогда впервые было придумано проделывать в табличках отверстия, трижды про­пускать через них нитку и только потом запечатывать. Преду­смотрено было, чтобы первые 2 таблички завещания предла­гались свидетелям чистыми, с одним только именем завеща­теля, и чтобы пишущий чужое завещание не мог приписывать себе подарков» (на чистых табличках, подписанных свиде­телями, завещатель потом вписывал имена наследников, которых свидетели не должны были знать) (Nero. 17). Как со­общает Светоний, «он постановил, чтобы по завещаниям воль­ноотпущенников, без видимой причины носивших имя род­ственных ему семейств, он наследовал не половину, а 5/6 иму­щества; далее, чтобы по завещаниям, обнаруживающим неблагодарность к императору, все имущество отходило в казну, а стряпчие, написавшие или составившие эти заве­щания, наказывались» (Idem-. 32.2).

Павел указывает суммучштрафа в 5000 HS за открытие завещания в ином месте и иным лицом: «Qui aliter aut alibi, quam lege praecipitur, testamentum aperuit recitaveritve, poena sestertiorum quinque milium tenetur». Он же определяет при­знаки утаивания завещательных табличек: «Supprimere ta-bulas [testamenti] videtur, qui, cum habeat et proferre possit, eas proferre non curat». При отсутствии одного из существен­ных реквизитов завещание считалось незаконным (testa­mentum injustum; testamentum non jure factum); оно было нич­тожным с самого начала (testamentum nullum), а также подде­ланным, не выражавшим волю наследодателя (testamentum f alsum).

Как сообщает греческий историк начала III в. Дион Кас­сий, триумвиры (Октавиан, Марк Антоний и Лепид) в 1-й год своего пребывания у власти (начало 42 г.) своими действия­ми пробуждали самые низменные инстинкты толпы: «Неко­торые требовали целиком имущество скончавшихся и полу­чили его, другие же насильно вторгались в род живых, но старых и бездетных (сограждан scilicet). Солдаты дошли до такой степени жадности и бесстыдства, что некоторые про­сили у самого Цезаря (Октавиана — ММ.) имущества его ма­тери, умершей тогда и удостоенной почетного погребения за счет казны»¹. Светоний рассказывает о злодеянии Тиберия, который «угрозами и запугиванием довел до самоубийства Гнея Лентула Авгура, очень богатого человека, в надежде стать единственным его наследником» (Tib. 49.1). Он же при­водит любопытный пример того, насколько низко ценилась в Риме особа будущего императора Клавдия: «Даже одно за­вещание, на котором стояла его подпись, было принято к об­жалованию как подложное» (Div. Claud. 9.2). Зато будущий император Тит «любому почерку подражал так ловко, что часто восклицал: "Какой бы вышел из меня подделыватель завещаний!"» (Suet. Div. Tit. 3.2)².

Практически любое последующее правильно составлен­ное завещание делало недействительным предыдущее: «Posteriore testamento, quod jure factum est, superius rumpi-tur» (Gajus). «Когда в завещании имеется два несовместимых положения, принимается второе» («Cum duo inter se repugnan-tia reperiuntur in testamento, ultirrium ratum est»). «Rumpitur testamentum mutatione item agnatione» (Ulpianus). Прежнее завещание могло содержать условие (clausula derogatoria), тайно включенное в завещание, в котором оговаривалось, что позднейшее завещание, не содержащее этого условия, явля­ется недействительным. Завещание становится добавочно недействительным, если у завещателя появляется «свой» наследник, который им раньше не был или не мог быть и не исключен из наследования, к примеру, родившийся после смерти завещателя (postumus). Те же последствия имело со­вершение нового завещания и capitis deminutio (кроме воен­нопленного). Если кто-нибудь ошибочно считал умершим сво­его наследника по закону или того, кто был назначен наслед­ником в прежнем завещании, и под влиянием таковой ошибки написал новое завещание, в котором назначил нового наслед­ника, то по постановлению императоров II и III вв. это послед­нее назначение подлежало отмене, как скоро обнаруживалась ошибка. Павел и Африкан объявили недействительным, ког­да наследства лишается сын, которого отец по заблуждению считал умершим или ненастоящим, не своим. Обратно, заве­щание недействительно и тогда, когда наследник, назначен­ный в нем, принят отцом ложно за сына (имп. III в.).

Во всех этих случаях отменялось, собственно, только на­значение наследника, остальные же распоряжения сохраня­ли свою силу. Если ни один из наследников не вступал в свои права, завещание теряло силу (testamentum destitutum). За­вещание, в котором завещатель существенно обделил (ргае-teritio) одного из ближайших родственников (testamentum inofficiosum), может быть действенно оспорено законным на­следником (querela inofficiosi iestamenti), и претор может от­менить его. «Inofficiosum dicitur testamentum, quod frustra liberis exheredatis non ex officio pietatis videtur esse conscrip-tum» (Paulus).

В древние времена вольноотпущенникам разрешалось безнаказанно обходить своего патрона (молчанием) в заве­щании. Если наследодатель не установил наследников, не ис­ключил из их числа своих ближайших родственников, то его завещание было ничтожно (testamentum nullum). С другой стороны, если некто серьезно провинился перед наследода­телем, к примеру пытался опорочить его завещание или из­менить его в свою пользу, был повинен в его смерти или не отомстил за нее (mors inulta), не должен был иметь от насле­додателя ничего mortis causa. Если же такой негодяй (indignus как недостойный) все же что-то получал, то это отнималось у него как ereptorium (вырванное, похищенное). Все его при­обретения отсуживались в когниционном процессе и чаще, всего — в пользу фиска¹. Senatusconsultum Aemilianum (llr. н. э.) постановило, что в течение 5 лет можно предъявить иск к тому, кто вопреки запрету senatusconsultum Silanianum (10 г. н. э.) (vide superiore) вскрывал завещание убитого. Им­ператор Тит «безнаследные имущества погибших под Везу­вием пожертвовал в помощь пострадавшим городам» (Suet. Div. Tit. 8.4).

Наследодатель должен был оставить некоторым своим законным наследникам обязательную долю — portio debita (legitima) (25% от законной части). На ее получение могут пре­тендовать все нисходящие (Novella XVIII Justiniani увеличи­ла обязательную долю для них'на 33%, при наличии 4 и более детей — до 50%), а также единокровные родственники, но толь­ко в том случае, если в качестве наследника установлена persona turpis. Далее ее могут получить внебрачные дети (пос­ле матери и ее восходящих); патрон после вольноотпущен­ника, умершего бездетным (вначале до 50% (Ulpianus: «Civis Romani liberti hereditatem lex duodecim tabularum patrono defert»), а с постклассической эпохи — до 33%). Величина обя­зательной доли определяется исходя из чистого наследства; управомоченному засчитывается все, что он получил от наследодателя mortis causa (legata). На обязательную долю не могли претендовать лица, лишенные наследодателем в закон­ном порядке наследственных прав j(exheredatio). В любом слу­чае действовал принцип: «Nemo\plus commodi heredi suo relinquit, quam ipse habuit» (Paulus). Управомоченное лицо могло отказаться от своей обязательной доли без получения выгоды (animus repudiantis). Для защиты своей необходимой доли в наследстве патрон мог с помощью actio Fabiana (in factum, poenalis) отменить завещательные распоряжения in fraudem patroni вольноотпущенника. В остальном же заве­щатель мог разделить наследство на сколько угодно частей: «In quot vult uncias testator hereditatem suam dividere potest» (Paulus).

У наследодателя был еще ряд возможностей для гаран­тированной передачи наследства желанным лицам. С этой целью завещатель проводил подназначение (substitutio) на­следника под отлагательным условием. При обычном подна-значении (substitutio vulgaris) субститут вступает в права вме­сто назначенного наследника (heres institutus), если последний не может (casus impotentiae), например в случае преждевре­менной смерти, или не хочет (casus noluntatis) стать им — в слу­чае отказа от наследства. Завещатель может назначить ряд субститутов, в том числе и взаимно подназначенных (substi­tutio reciproca), причем более отдаленный субститут вытес­няется более близким, и не важно, в каком порядке отпадают субституты и наследник. Данное подназначение вытесняет собой право приращения (jus adcrescendi). При substitutio pupillaris (подназначение наследника умершего сироты) насле­дует подназначенное лицо, если назначенный ребенок пере­живет наследодателя, но умрет, не достигнув совершенноле­тия. Подназначенный является наследником как отца, так и ре­бенка. Он устанавливается оеобым завещанием, исходит из первичного завещания и зависит от его действия. Если отец устанавливает только substitutio vulgaris, этим подразумева­ется и substitutio pupillaris. При соединении обоих подназна-чений получается двойное (substitutio duplex). Из римской истории известен такой поучительный пример, когда плебс, ознакомившись после похорон Цезаря с его завещанием, узнал, что он усыновил Октавиана, а Антония с Децимом Бру­том и некоторых других оставил опекунами и наследниками имущества, если бы Октавиан не вступил в наследство. Сам же он впоследствии «нимало не домогался наследств и никог­да ничего не принимал по завещаниям людей незнакомых, но к последним заветам друзей был необычайно чувствителен, и если в завещании о нем упоминалось небрежно и скупо, то непритворно огорчался, а если почтительно и лестно, то от­кровенно радовался. Когда завещатели оставляли детей, он или тотчас передавал им свою долю наследства и отказанные ему подарки, или же сохранял ее на время их Малолетства, а в день совершеннолетия или свадьбы возвращал с процен­тами» (Suet. Div. Aug. 66.4). Этот же писатель знакомит нас с завещанием самого Августа: «Завещание его, составленное в консульство Луция Планка и Гая Силия, в третий день до апрельских нон, за год и 4 месяца до кончины, записанное в двух тетрадях частью его собственной рукой, частью его вольноотпущенниками Полибом и Гиларионом, хранилось у весталок и было ими предоставлено вместе с 3 свитками, за­печатанными таким же образом. Все это было вскрыто и огла­шено в сенате. Наследниками в 1-й степени он назначил Тибе-рия в размере 2/3 и Ливию в размере 2/3; им он завещал при­нять и его имя. Во 2-й степени он назначил наследниками Друза, сына Тиберия, в размере 1/3, и Германика с его 3 деть­ми мужского пола — в остальной части; в 3-й степени были поименованы многие родственники и друзья... Из 3 свитков в 1-м содержались распоряжения о погребении; во 2-м — список его деяний... в 3-м — книги государственных дел... сколько денег в госказначействе, в императорской казне и в податных недо­имках» (Suet. Div. Aug. 101. 1-2). Август из-за любви к Дру­зу — отцу будущего императора Клавдия — «всегда назна­чал его сонаследником сыновьям» (Suet. Div. Claud. 1.5). Сам Тиберий «по своему завещанию отказывал наследство в рав­ной доле своим внукам Гаю, сыну Германика, и Тиберию, сыну

Друза, назначив их наследниками друг другу» (Tib. 76); «одна­ко, умирая, он назначил его (Клавдия) наследником в третью очередь и в третьей части, отказал ему в подарок 200 000 сес­терциев...» (Div. Claud. 6)¹. Будущей император Марк Авре­лий «уступил все отцовское имущество, на раздел которого звала его мать, своей сестре и сказал, что ему достаточно и со­стояния деда; к этому он прибавил, чтобы и мать, если хочет, завещала свое состояние сестре для того, чтобы сестра не была беднее своего мужа» (Jul. Capit. Vita Marci Ant. IV. 7). При Ком-моде «тем, на кого не было никакой возможности возвести лож­ное обвинение, ставилось в вину то, что они не пожелали за­писать его в свои завещания наследником» (Ael. Lampr. Comm. Ant. V. 14). Гелиогабал «имел большие средства, которые мно­гие оставляли ему по завещанию в память его отца. Он гово­рил, что не хочет иметь детей, так как среди них кто-нибудь может оказаться честным человеком... Он же, как передают, сказал: "Если у меня будет наследник, то я дам ему опекуна, который заставит его делать то, что делал и буду делать я"» (Ael. Lampr. Ant. Geliog. XXXI. 3, XXXII. 3).

"В истории римского наследственного права известен по­учительный прецедент, названный Curiana causa. Некий Ко-поний, полагая, что его жена беременна, установил наследни­ком nascituri, а Курия — его поднаследником (substitutus). По прошествии 10 месяцев ребенок так и не родился, и наслед­ник по закону стал домогаться наследства, утверждая, что подназначение (substitutio pupillaris) недействительно, по­скольку не было назначения наследника. Курий же утверж­дал, что в таком подназначении молча подразумевается и обыч­ное подназначение. Хотя наследника по закону поддерживал знаменитый юрист Quintus Mucius Scaevola, спор выиграл под-назначенный Курий, которого защищал выдающийся оратор Lucius Licinius Crassus. Видимо, этот случай дал повод утверж­дать о первенстве права перед родством: «Filius est nomen na­turae, sed haeres nomen juris».

В более позднем классическом праве подназначенный рас­сматривается как наследник только ребенка, и ему достается и то, что ребенок получил помимо отца. В рассматриваемом подназначении есть некоторые отклонения от общих принци­пов наследственного права: оно устанавливает последова­тельное правопреемство; завещатель распоряжается за другого, оттого часть отцовского завещания, где содержалось такое подназначение, называлась testamentum pupillare. Светоний рассказывает о наследстве будущего императора Нерона: «Трех месяцев он потерял отца; по завещанию он по­лучил третью часть наследства, да и ту не полностью, потому что все имущество забрал его сонаследник Гай... Но когда Клав­дий принял власть, ему не только было возвращено отцовское имущество, но и добавлено наследство его отчима Пассиена Криспа» (Nero. 6.3). В праве Юстиниана особым случаем та­кого подназначения стало substitutio quasi pupillaris. При та­ком подназначении наследовал субститут, если умирал, не выздоровев, душевнобольной ребенок. Завещатель должен выделить ему обязательную долю; как субституты ему назна­чались его же нисходящие, а потом нисходящие со стороны завещателя.

Представляет интерес правовое положение так называе­мых постумов (post(h)umi), т.е. детей, родившихся после смер­ти отца или после совершения завещания. «Si quis praegnan-tem uxorem reliquit, non videtur sine liberis decessisse». «Pos-tumos autem dicimus eos dumtaxat, qui post mortem parentis nascuntur» (Ulpianus). «Родившийся после смерти отца ребе­нок считается таковым» («Posthumus pro nato habetur»). Пер­воначально они относились к persona incerti; по этой при­чине не могли быть установлены наследниками. Позже в пра­вовой науке утвердился принцип, что postumi sui также имеют testamenti factio passiva. Появление на свет постума отнима­ло у завещания его юридическую силу.

Согласно толкованию юристов указанное правило распро­странялось и на тех, кто «занимал место постумов». Сюда отно­сились, например, лица, которые родились до составления завещания, но в этот последний момент не состояли в числе «сво­их» наследников завещателя (например, внуки при жизни своего отца), после же составлений завещания заняли это по­ложение (например, внуки вследствие смерти своего отца при жизни деда). Из-за этого под угрозой недействительности за­вещания их следовало назначать наследниками или исклю­чать из наследства.

Позже юристы перенесли это право с детей, родившихся после смерти наследодателя (postumi legitimi), на внуков, ро­дившихся после смерти наследодателя (postumi Aquiliani — дети ранее умершего сына); на родившихся после соверше­ния завещания (postumi Juniani), на внуков наследодателя, родившихся до совершения завещания, которые в результа­те смерти своего отца попали под отцовскую власть наследо­дателя (postumi VeHeiani secundi vel postumi quasi Salviani; lex Vellaea (26 г. н. э.) разрешал, чтобы postumi назначались на­следниками или лишались наследства), или на тех же, но ро­дившихся после совершения завещания (postumi Juliani vel Salviani), на внуков наследодателя, отец которых попал в плен (postumi Corneliani). Претор признавал bonorum possessio за постумами, родившимися вне семьи наследодателя. Правило о постумах и широкое толкование его юристами подтвержда­ют то предположение, что первоначальное завещание при­звано было оградить интересы прямых наследников. Лишить их наследства завещателю дозволялось по особо уважитель­ным причинам. Потом из этого возникло требование, чтобы за­вещатель непременно делал одно из двух распоряжений от­носительно «своих» наследников: или назначал бы их наслед­никами, или открыто лишал бы их наследства, что называлось exheredatio; несоблюдение этого правила вело также к нич­тожности (полной или относительной) самого завещания.

Завещатель мог также назначить несколько лиц к одному и тому же наследству, или наследственной доле, или к одному и тому же отказу (collegatarii). Такое назначение называлось conjunctio, сами наследники — heredes conjuncti (coheredes). Такие назначения производились в нескольких фразах (re conjuncti) или в одной и той же фразе (re et verbis conjuncti partes certae sunt). Conjunctio имело значение для jus adcrescendi, поскольку при наследовании по завещанию преимущество в прирастании получают доли тех наследников, что установ­лены re et verbis conjuncti. В случае, если земельная собствен­ность переходила к нескольким наследникам и они не согла­шались владеть ею сообща, да и путем частного соглашения разделить ее не удавалось, тогда раздел производился тре­тейским судьей (Gaj. Instit. II. 219). После этого наследники могли продать свою часть.