Формулярный процесс

Впервые формулы были введены примерно в 1-й половине II в. («160 г. до н.э.) lege Aebutia de formulis, а окончательно — lege Julia judiciorum privatorum в 17 г. до н. э. Этот же закон под­твердил отмену платы защитникам. Процесс по-прежнему включал 2 стадии. Предметами судебного разбирательства тог­да могли стать практически любые споры частноправового характера: возврат вещей украденных, унаследованных, из приданого, суммы долга, исполнение обязательства. Юлиан отмечал, что «qui sine dolo malo ad judicium provocat, non videtur moram facere». Заявлять магистрату процессуальные требо­вания (postulare) любого рода не могли некоторые лица. В от­личие от общей правоспособности (jus sive facultas postulandi) такой возможности не было у глухих и несовершеннолетних (minore XVII annorum); иски за них мог подавать advocatus. У некоторых лиц была лишь частичная правоспособность в этой сфере: за других они не могли подавать исковые требования. К ним относились женщины, слепые и лица с умаленной граж­данской честью (personae infames); они обладали ею только за себя и для ближайших родственников. Гражданин, получив­ший от цензора порицания за свое недостойное поведение (nota censoria) либо же наказанный по преторскому эдикту, был огра­ничен в своей процессуальной дееспособности (ignominiosus). Наиболее важным требованием истца было такое, чтобы пре­тор разрешил вести спор по предлагаемой формуле (postulatio actionem). Характерно, что иск не считался законным, если не было прямого волеизъявления истца (actio recta non erit, nisi recta fuerit voluntas).

В имущественных спорах иск должен был подаваться по месту нахождения спорного имущества: «Actor sequitur forum rei»; «servanda est consuetudo loci, ubi causa agitur» (дол­жен соблюдаться обычай места, где вчиняется иск). До начала первой стадии будущий истец направлял будущему ответ­чику приглашение явиться в суд — in jus vocatio, в котором он излагал свои требования (editio actionis). «In jus vocare est juris experiundi causa vocare» (Paulus); «citatio est de jure naturali» (вызов в суд является естественным правом). На стороне ист­ца могло быть несколько лиц, и тогда действовало правило: «De unoquoque negotio praesentibus omnibus, quos causa contingit, judicari oportet» (Paulus). Вызов в суд разрешался в уместное время, даже в театре; запрещалось вторгаться в дом ответчика: «Etsi is, qui domi est, interdum vocari in jus potest, tamen de domo sua nemo extrahi debet» (Paulus). Многие юри­сты Рима полагали, что никого нельзя вызвать из его дома на суд, так как дом служит каждому самым надежным прибежи­щем («Plerique putaverunt nullum de domo sua in jus vocari licere, quia domus tutissimus cuique refugium atque receptacu-lum sit»). «Qui sine dolo malo ad judicium provocat, non videtur moram facere» (Julianus). Для вызова в суд некоторых лиц тре­бовалось согласие претора. «Praetor ait: "Parentjem, patronum, patronam, liberos, parentes patroni, patronae in jus sine permissu meo ne quis vocet"» (Ulpianus). «Generaliter eas personas, quibus reverentia praestanda est, sine jussu praetoris [in jus] vocare non possumus» (Modestinus). «Призыв в суд есть призыв к разби­рательству гражданского спора государственною властью; тем не менее, он совершался без ее участия».

Такой порядок сохранился вплоть до времени Юстиниа­на — редкий случай довольно полного выживания одного из грубейших институтов древности. Претор ввел, впрочем, де­нежный штраф с ответчика, который уклонялся от явки в суд, и таким образом дал истцу, возможность взамен насилия под­креплять свой призыв денежным взысканием (actio poenalis). Заступник (vindex) превратился со временем в простого за­щитника или поручителя. Рядом определений претор и юри­сты ограничили безусловное применение призыва в суд в от­ношении места, времени и призываемых лиц. Впрочем, многие из этих ограничений должны быть очень древнего проис­хождения; претор и юристы только регулировали их. Так, запрещалось призывать в суд магистрата (cum imperio) и на­родных трибунов; насильственный привод в суд не соответ­ствовал положению этих лиц. Лицо, участвующее в похорон­ной или иной религиозной церемонии, жених и невеста во вре­мя брачного обряда, всадник во время исполнения служебных обязанностей на государственном коне, тяжущийся во время судоговорения и т.п. не призывались в суд. Лишь с разреше­ния претора сын призывал в суд родителей, клиент — патро­на, его родителей и детей; но, может быть, это последнее пра­вило было не столько ограничением, сколько расширением прав сыновей и клиентов, которые до вмешательства в это дело претора могли вовсе не иметь права судиться со своими вос­ходящими или патроном»¹. Римские юристы считали, что оба лица-стороны являются ответчиками, поскольку в ходе про­цесса они могли бы поменяться местами: «Uterque, actor reusque, in judicio reus vocatur» (Atejus Capito). Обе стороны были формально равны с процессуальной точки зрения: «Non debet actori licere, quod reo non permittitur» (Ulpianus). «Reus iisdem privilegiis utitur, quibus et actor». С процессуальной точ­ки зрения ответчик все же был в более выгодном положении: «Favorabiliores rei potius quam actores habentur». «Melior est condicio defendentis» («Положение ответчика предпочтитель­нее»). «Melior est condicio possidentis et rei quam actoris, ubi neuter jus habet» («Положение владельца лучше, а также от­ветчика, чем истца, когда никто из них не обладает правом»). Напрасно вчиняющим иск считался тот, кто не мог дей­ственно отстаивать свои требования «Frustra agit qui judicium prosequi nequit cum effectu». Эти высказывания подтвержда­ются всем ходом судебного процесса, в котором они должны были соблюдать справедливость: «Aequitas in judiciis inter litigantes servanda est». Вызванное в суд лицо должно было предоставить vadimonium — стипуляционное обещание явки на слушание дела (vadimonium voluntaria) либо же обещание явиться на следующее слушание дела и под угрозой штрафа (равного сумме спора) за неявку (vddimonium obligatoria). Лица из простонародья не подвергались большому штрафу за пор­чу досок, на которых изложены постановления магистратов или за неявку по призыву в суд. Явку ответчика в суд гаран­тировали поручители (vadimonium cum satisdatione; vindex защитник); за отказ от этого ручательства ему приходилось отвечать по actio in f actum о возмещении вреда. Иногда такого обеспечения не требовалось (vadimonium purum), либо к нему добавлялись присяга (vadimonium jurejurando) или оговорка о подсудности рекуператорам (vadimonium recuperatoribus suppositis). Vades встречаются в гражданском судопроизводст­ве уже в архаическую эпоху. Они ответственны перед истцом в том, что ответчик своевременно явится в суд. Vadimonium служило в этом случае дополнением к in jus vocatio и упо­треблялось тогда, когда продолжение начатого разбиратель­ства перед магистратом (in jure), не оконченного в один день, отлагалось до другого срока (dilatio). Потом vadimonium стало употребляться взамен in jus vocatio. Оно вызывалось опове­щением (condictio, denunciatio), посредством которого истец приглашал ответчика к суду. Так было в репертуарном про­цессе, т.е. при разбирательстве столкновений перегринов между собой и с римлянами, и, вероятно, в legis actio per condi-ctionem.

Ответчик, оповещенный о явке в суд, должен был выста­вить поручителей в этой явке (vades), и тогда получал отсроч­ку в 30 дней, иначе же он немедленно приводился в суд, а пе-регрин мог рисковать в таком случае арестом. Наконец, в ре-куператорном процессе vadimonium употреблялось и тогда, когда разбирательство перед- судьей (in judicio) не оканчива­лось в один день. Vadimonium установлялось по инициативе должника или ответчика; чтобы избавиться от тех или дру­гих неблагоприятных последствий своей беззащитности, от­ветчик выставлял поручителя (vadis datio). Противная сторона «принимала» поручителя (vadis acceptio). Форма уста­новления состояла в том, что поручитель «объявлял» в тор­жественных словах о принятом поручительстве (nuncupatio). В этой форме слову «promitto» принадлежала, по-видимому, главная роль. Характерная черта vadimonium состояла в том, что юридическое отношение связывало лицо, принявшее по­ручителя, непосредственно с самим поручителем. Поручитель гарантировал вначале исполнение должником или ответчи­ком его обязанностей; в случае неисполнения он отвечал де­нежной пеней.

Кроме юридического отношения, которое соединяло лицо, принявшее поручителя (кредитора, истца), с самим поручи­телем, древнейшее vadimonium не устанавливало никакого другого отношения. Первоначальная обязанность должника и ответчика, давшая повод к vadimonium, продолжала сущест­вовать в своем первоначальном виде и после vadimonium. Vadimonium породило самостоятельное обязательство пору­чителя. Таким образом, оно — противоположность поздней­шему поручительству, в котором обязательство поручителя лишь дополняет (юридически) обязательство главного долж­ника. Первоначальные поручители были, по всей вероятно­сти, сородичами должника или ответчика. Чтобы выручить этого последнего из беды, они выступали на помощь ему и це­ной своего поручительства покупали ему некоторую отсроч­ку. Таким образом, по отношению к должнику и ответчику они занимали положение как бы виндекса. Напротив, для креди­тора или истца они представлялись как бы пособниками. Вы­ступив в качестве vades, они не могли относиться хладнокровно к поведению лица, исправность которого они гарантировали; они использовали все принадлежащее им влияние, чтобы склонить его к исполнению его обязанностей. Из личного дела ответчика или должника это исполнение становилось делом всей общины. В давлении поручителей по отношению к долж­нику, в посильной помощи, которую, смотря по обстоятель­ствам, они были готовы оказать ему, заключалась практиче­ская ценность vadimonium.

Формально поручительство устанавливалось по ини­циативе главного ответственного лица; на самом деле сородичи должника или ответчика могли, не ожидая приглашения, на­вязаться в поручители, чтобы спасли тем его честь и благосо­стояние. В случаях, где прежде имело место vadimonium, те­перь совершались две параллельные стипуляции: ответчик обещал истцу исправную явку и то же гарантировал поручи­тель своим обещанием, данным кредитору. Обе стипуляции служили одной и той же практической цели и одновременно назывались «vadimonium». Так это последнее слово изменило свое первоначальное значение. Обязательство поручителя потеряло свой самостоятельный характер, которым облада­ло прежде; оно было связано с обязательством самого ответ­чика. Обязательство ответчика выдвинулось на первый план, стало главным, а обязательство поручителя отступило на вто­рой план; оно стало добавочным, второстепенным. Оно пере­стало даже быть существенной принадлежностью vadimonium. Vadimonium могло состоять, смотря по обстоятельствам, из одной етипуляции ответчика, без поручительства. В таком виде' vadimonium предстает у Гая. По его словам, если судеб­ное разбирательство перед претором не окончено в один день, то ответчик должен обещать, что он явится вновь в назначен­ный день. В некоторых случаях, говорит Гай, vadimonium бы­вает purum, т.е. без поручительства, в некоторых же — с по­ручительством. В иных случаях оно осуществляется в форме присяги (jureiurando).

Если ответчик не сдерживал данное обещание, он платил оговоренный штраф или возмещал interesse (см. выше): «Aequissimum putavit praetor dolum ejus солгсеге, qui impedit aliquem judicio sisti» (Ulpianus). Иск уголовного характера (actio" adversus eum qui in jus vocatum exemerit) in factum (concepta) подавался против того, кто насильно препятство­вал приглашенному явиться в.суд. Против приглашенного, но не явившегося, подавался actio adversus eum qui in jus vocatum non ierit. Муниципальный магистрат мог потребовать гаран­тии явки ответчика в Рим к претору. Наследника истца вызывали в суд дополнительно (citatio ad reassumendum causam). «Если кто вызван в суд, то он может оправдаться двумя при­чинами: если кто защитит его личность, и если, пока он идет в суд, был бы положен конец разногласию о деле» (Gajus). «Absens reus causas absentiae per procuratorem reddere po-test» (Paulus). «По государственному делу мы только тех ра­зумеем отсутствующими, кто отсутствует не по причине сво­ей выгоды, но вынужденные» (Ulpianus). «He нарушаются пра­ва тех, кто отсутствует по уважительной причине» («Eorum, qui bona fide absunt, jus non corrumpitur»). Светоний приво­дит рассказ о курьезном случае в суде, где заседал император Клавдий: «Кто-то, извиняясь перед ним за свидетеля, кото­рый не приехал на вызов из провинции, долго говорил, что никак не мог, но не говорил, почему не мог; и только после дол­гих расспросов произнес: "У него уважительная причина: он помер"» (Div Claud. 15.3). Oratio Marci (quinta) (Марка Авре­лия) в принципе запрещала in jus vocatio земледельца, заня­того важными хозработами. С конца II в. н. э. входит в употреб­ление новая форма: cautio judicio sisti. Она сопровождает in jus vocatio и дает ответчику средство отсрочить свою явку в суд. Другими словами, эта третья форма играет относительно in jus vocatio ту же роль, которую относительно denunciatio иг­рала вторая форма. В процессе о поношении ответчик клят­венно гарантировал суд в том, что он останется при разбира­тельстве до окончания спора (cautio judicio sisti); за наруше­ние этого обещания ему грозил предварительный арест. В споре о сумме денег действовали довольно строгие правила: «In pecuniariis causis dilatio plus quam semel tribui non potest» (Paulus). Отказавшийся от участия в судопроизводстве ответ­чик становился indef ensus. Он не обязан был защищаться про­тив вещных исков, но тогда претор заставлял его отдать спор­ную вещь истцу; для выдачи недвижимости претор разрешал истцу подавать против него actio ad exibendum, для недвижи­мости — interdictum Quern fundum. При actiones in personam и односторонних интердиктах ответчик должен был защи­щаться; в противном случае претор действенными средствами косвенно принуждал его к этому: missio in bona, venditio bonorum, ductio. To же происходило и при подаче actiones noxales, однако ответчик мог не допустить этого, выдав жи­вотное как виновника нанесенного вреда. Против того, кто при­нял деньги для начала несправедливого процесса, можно было подать actio calumniae (in factum, poenalis). Ответчик присуж­дался к уплате принятой суммы в четырехкратном размере, а год спустя — к однократной (in simplum).

Император Клавдий возобновил практику осуждения не-явившейся стороны, известную со времен Законов XII таблиц: «Когда одна из сторон не являлась на суд, он без колебаний решал дело против нее, не разбирая, была ли причина отсут­ствия уважительной или неуважительной» (Suet. Div. Claud. 15.3).

Первая стадия начиналась с опроса претором явивших­ся в суд сторон; при этом выяснялось probabilis causa litigandi (вероятное основание судебного спора, тяжбы). «Postulare est desiderium suum vel amici sui in jure (apudeum, qui jurisdic-tione praeest) exponere, vel alterius desiderium contradicere» (Ulpianus). Претор по сути дела не столь активно влиял на ход процесса; его дальнейшие действия назывались causae cognitio (vide inferiore). Истец мог и сам вопрошать ответчи­ка; тем самым происходило interrogatio in jure. Ответчик дол­жен был однозначно отвечать (respondere), но мог попросить время на размышление (tempus ad deliberandum). Примеча­тельно, что ответчик не обязан был отвечать до самой явки к претору, как справедливо отмечал современник выдаю­щихся юристов П-Ш вв. Каллистрат: «Interrogatoriis ас-tionibus hodie non utimur, quia nemo cogitur ante judicium de suo jure aliquid respondere». Молчание истолковывалось не в пользу вопрошаемого. «Если кто-нибудь пользовался дву­смысленной интенцией или речью, то следует воспринимать то, что ему полезно» (Ulpianus). «Qui tacet, consentire videtur» («Кто молчит, тот считается согласившимся»). «Кто молчит, тот не всегда признается; однако верно и то, что он не отри­цает» (D. L. 17.142). Ложный ответ или молчание могли поставить ответчика в невыгодное положение. Если истец, бу­дучи кредитором наследника, спрашивал ответчика, явля­ется ли он наследником и в какой доле, то претор давал иск против него в зависимости от его ответа, даже если его ответ был ложным. При отказе дать ответ иск давался на всю вели­чину требования (judicium ex falsa responsione). При подаче actiones noxales против обладателя власти, который ложно ответил, что виновный ему подвластен, обращено было interrogatio sine noxae deditione, которое вело к выдаче ви­новного от имени ложно сознавшегося. Такие иски с formula interrogatoria назывались actiones interrogatoriae, и их со­держание формулировалось исходя из утверждений ответ­чика. Позиции ответчика при расспросе его истцом о том, является ли он наследником или нет, защищала exceptio in­terrogatoria (sive responsionis non factae).

Иной вариант развития спора перед претором мог приве­сти к отказу в иске (denegatio actionis): «Ejus est actionem de-negare, qui potest et dare» («Тот уполномочен отказать в иске, кто может и дать его»). После того истец обращался к претору с просьбой дать ему иск по избранной им формуле (actiones postulatio); претор выслушивал объяснения противной сто­роны и в конце концов разрешал ходатайство истца (actionis impetratio), или давая истцу иск (actionem dare), или отказы­вая в нем (actionem denegare). Если иск был дан, то составля­лась формула (conceptio formulae). Претор принимал такое решение по своему усмотрению, если считал, что притязания истца необоснованны с процессуальной точки зрения (недее­способность стороны, неподсудность данному суду), либо же если истец исходил из устаревавшей нормы права. В таких случаях доводы истца претор отражал в формуле, помещая их в praescriptio. Denegatio actionis приостанавливала процесс; с устранением ее оснований тот же или другой претор мог раз­решить повторно подавать иск (dare actionem). В обычном праве ответчика защищала exceptio litis pendentis (нерешен­ного спора) против второго иска, пока первый иск того же со­держания не был взят обратно. Действовало правило, что неследует ничего изменять, пока не решен спор по первому иску («Pendente lite nihil innoventur»). Иные последствия для ист­ца имел его отказ без согласия претора от уже заявленного иска (tergiversatio спиноувертство, увиливание). Ответчик имел право требовать окончания судебного процесса и в слу­чае его выигрыша мог подать в суд на истца¹. Обман одного лица не дает права на иск другому (а только пострадавшему: «Alterius circumvenitio alii non praebet actionem»). Ответчик своим обращением к суду (возражая на исковое заявление) может превратить себя в истца («Reus excipiendo fit actor»). Oratio Claudii (secunda) запрещала истцу отказываться от иска без серьезного основания. При нем же один участник процес­са «пылко благодарил его за то, что позволил ответчику за­щищаться, добавил: "Впрочем, так ведь всегда и делается"» (Div. Claud. 15.3). «Поскольку в исках или же оговорках (exceptionibus) речь двусмысленная, то удобнее всего воспри­нимать то, чем вещь (res), о которой спорят, имеет значение, чем (то, из-за чего) она погибает» (Julianus). Ссылка на сделку, которую просит аннулировать истец, считалась недейст­вительной (exceptio ejus rei cujus petitur dissolutio nulla est). Отрицание ответчиком истинности утверждения (intentio) истца имело свои последствия. Так как истцом утверждалось существование спорного права в настоящем времени, то от­рицание было способно защитить ответчика не только в тех случаях, когда право истца никогда не возникало вследствие юридических недостатков акта установления, но и в тех, ког­да оно, раз возникнув, погасло вследствие наступления того или другого уничтожающего его обстоятельства (например, уплаты долга). Со временем стали известны случаи, где праву истца противопоставляется самостоятельное право ответчи­ка, устраняющее осуществление права истца. Римские юрис­ты использовали здесь две возможности: они исходили из норм материального права или же из процессуальных определе­ний. Первая состояла в том, что ссылка ответчика на принадлежащее ему право основывалась исключительно на предпи­сании объективной нормы, так что процессуально (т.е. в иско­вой формуле или в судебном решении) оно было совершенно невидимо: in jure ответчик только отрицал существование права истца, a in judicio основывал это отрицание на своем соб­ственном праве, уничтожавшем право истца.

Истец, не желавший подвергать свой иск отрицанию, дол­жен был уменьшать свое требование сообразно требованию ответчика, а для определения размеров последнего (напри­мер, издержек, произведенных на спорную вещь) использо­валось praejudicium либо arbitrium. Вторая же состояла в том, что ввиду противоположного требования иску давали совер­шенно особое формулирование, которое допускало проявить это требование отрицанием; здесь право ответчика было про­цессуальным лишь по видимости. Такой путь имел место в случаях столкновения (при осуществлении) двух прав, не уничтожающих взаимно друг друга, а способных к сосущество­ванию, например собственности и ususfructus. Он употреб­лялся в двух видах: 1) истец был обязан agere cum deductione; 2) он был обязан из нескольких годных для осуществления его требования исковых формул (например, rei vindicatio и actio negatoria) выбрать такую, отрицание которой могло бы заклю­чать в себе утверждение права ответчика. Если в ответ на выдвинутые требования истца ответчик перед претором при­знавал их справедливыми (confessio in jure), то тем самым сам процесс завершался. Различали признание на определенную сумму денег (confessio certae pecuniae) и относительно опре­деленной вещи (confessio certae rei). Относительно признания в римской судебной практике были выработаны такие прин­ципы. «Confessus pro judicato est, qui quodammodo sua senten-tia damnatur», «Confessi debitores pro judicatis habentur» (Pau-lus). «Certum confessus pro judicato erit, incertum — non erit» (Ulpianus). «Признание, сделанное перед судом, нельзя взять обратно» («Confessio facta in judicio non potest retractari») (Pau-lus). «Признание, данное в суде, важнее всех других доказа­тельств» («Confessio facta in judicio omni probatione major est»).

Oratio Marci (sexta) детально регламентировала confessio in jure.

Признание ответчика в данном случае имело силу при­суждающего решения и правообразующий характер. Confes­sio rex было обязательно и для арбитра. Признавшийся ответ­чик должен был исполнить требование истца. Если предме­том спора является возвращение суммы долга, то признание ответчика относительно существования долга вообще требо­вало уточнения суммы самого долга. Для этого истец подавал еще один иск (actio ex confesso); предметом рассмотрения при этом была оценка суммы долга. Если ответчик необоснованно отрицал (infitiatio) правомерное притязание истца, то он мог быть присужден к выплате двойной суммы долга, если истец добивался этого по actiones quae infitiando crescunt in duplum. Двойной размер выплаты складывался из факта притязания истца и наказания за отрицание ответчика. Такими actiones quae infitiando crescunt in duplum были иски из легата, actio de modo agri, depensi, judicati, legis Aquiliae. Данное призна­ние нельзя было толковать расширительно и распространять на Другие случаи; infitiatio не считалось оспаривание только величины притязания, а не его самого. Взыскание с неисправ­ного должника определялось по индивидуальной оценке дол­га — оценке, вообще более строгой и тяжкой, нежели оценка по рыночной стоимости.

Широта полномочий, которые были предоставлены судье в этом случае, давала ему возможность приближать степень ответственности к степени виновности. Для подтверждения своих доводов стороны в любое время и при любом виде фор­мулярного процесса могли принести претору и друг дру­гу клятвы (присягу) — jusjurandum (voluntarium); лишь не­совершеннолетний не мог. присягать («minor jurare non po-test»). Присяга считалась утверждением или отрицанием чего-либо, подтвержденным ссылкой на священный предмет («juramentum est affirmatio vel negatio de aliquo, attestatione sacrae rei firmata»). Присяга неделима, и она не могла прини­маться как частично верная и частично ложная («Juramentum est indivisibile; et non est admittendum in parte verum et in parte falsum»). Присяга ответчика по поводу какого-либо спорного правового вопроса защищала его на будущее с помощью denegatio actionis sive exceptio jurisjurandi. Если же ответчик отказывался присягать, то присяга истца давала основание для actio in factum об исполнении согласно присяге (actio ex jurejurando); при этом первоначальное исковое притязание было уже неоспоримым.

Если предметом иска был возврат определенной суммы денег, то допускалась процессуально-правовая и de facto ре­шающая принудительная присяга (jusjurandum necessarium sive jusjurandum in jure). Истец мог предложить ответчику присягнуть в том, что требования с его стороны не существу­ет (jusjurandum delatum); затем ответчик просил истца при­сягнуть, что его требование на самом деле существует (jusjurandum relatum). Вслед за этим следовало принудитель­ное взыскание с ответчика. Принудительная присяга ответ­чика либо освобождение его от нее (jusjurandum remissum) имела те же последствия, что и добровольная. Однако если он отказывался присягнуть и не потребовал присяги от истца, то он попадал в положение лица, лишенного защиты (indefen-sus). Обе стороны заранее могли потребовать друг от друга клятву, что противная сторона не предъявляет или не оспа­ривает иск своевольно и действует добросовестно. Когда от­ветчик упорствовал по злому-умыслу (dolus) или из-за пря­мого насмехательства над правом истца (contumacia), тогда определение размера взыскания предоставлялось самому истцу; ему дозволялось показать под присягой сумму, в кото­рую он оценивал свои убытки. Присяга называлась в этом слу­чае juramentum in litem delatum в отличие от juramentum in jure. Клятвопреступниками считали тех, кто, соблюдая слова клятвы, обманывает слух тех, кто принимает ее: «Perjuri sunt qui servatis verbis juramenti decipiunt aures eorum qui accipi-unt». Позиции ответчика защищала exceptio jurisjurandi, если он утверждал, что спор уже решился per jusjurandum volun­tarium. Лицо, которое с помощью уловок или мошенничества отдаляло какое-либо решение, а особенно оттягивало окон­чание судебного спора, называлось f rustrator. Если истец в лю­бой стадии процесса воздерживался от поддержания своего иска в целом или в части, то судьявыносил решение «поп рго-sequitur».

Выслушав доводы сторон, претор приступал к litis aesti-matio — оценке предмета спора, что позволяло записать в формулу сумму, которая взыскивалась с ответчика и при­суждалась истцу (condemnatio pecuniaria). Производимые им при этом действия назывались cognitio. Претор мог опреде­лить наибольшую сумму (taxatio), к которой можно было при­судить ответчика (condemnatio cum taxatione), но с учетом его платежеспособности (beneficium competentiae), либо в кото­рую можно оценить стоимость спорной вещи. Истец мог оце­нить свои убытки во сколько угодно (ad infinitum). По-види­мому, сначала сумма, которую он указывал, не подлежала проверке со стороны судьи, как бы велика она ни была; но Уль-пиан полагал, что судья имеет право до принесения присяги указать истцу максимум, за который тот не должен пересту­пать в своих требованиях, а после присяги — уменьшить тре­бования истца сообразно имеющимся данным; по мнению Мар-целла, судья может даже совсем оправдать ответчика, несмот­ря на присягу, принесенную истцом. Ульпиан выводит все это как требование «доброй совести» (bona fides). Завершалась стадия in jure процедурой litis contestatio. «Reus est, qui cum altero litem contestatem habet, sive is egit, sive cum eo actum est» (Aelius Gallus). Это определение Элия Галла подчерки­вает роль ответчика в установлении содержания процесса на 2-й стадии. Содержание и предмет спора устанавливались властным актом (decreto) претора. Он же составлял текст формулы, в которой сторонам назначался судья. При этом претор пользовался своими .полномочиями юрисдикционного характера: он приказывал назначенному судье решить спор сторон (jussum judicandi) исходя прежде всего из содержания формулы. Данный документ подписывали свидетели, и он пере­давался истцу, который вручал его ответчику. Litis contestatio имело частноправовые (изначальные материальные правоот­ношения сторон процессуальные; actiones in personam judicium; actiones in rem et judicia imperio continentia ответ­чика защищали exceptio rei judicatae vel in judicium deductae; ненаследуемые и срочные штрафные иски становились бес­срочными и наследовались) и публично-правовые (претор уполномочивал назначенного судью рассмотреть спор и вы­нести решение) последствия. Судья обязывался раскрыть эти акты и отношения в том виде, как они действительно были, и, не стесняясь буквального содержания формулы, смотрел на дело с точки зрения действительных событий.

Стало быть, контестация в противоположность старому порядку не отменяла первоначальных отношений тяжущих­ся и не устанавливала взамен их новых по смыслу судебной формулы. Все преторские иски погашались так, как погаша­ются иски in factum conceptae, т.е. с помощью эксцепции, а все цивильные — как in jus conceptae, т.е. ipso jure в момент litiscontestatio. С предметом спора (res litigiosa) после litis contestatio нельзя было совершать никаких юридических дей­ствий, хотя: «De rebus litigiosis et convenire et transigere pos-sumus» (Paulus). При этом мог быть издан судебный приказ de bonis non amovendis (для неперемещения имущества в ожи­дании решения суда). Права ответчика от их нарушения ист­цом защищало exceptio litigiosi (sive rei litigiosae), особенно когда вещь (была) приобретена неправомерно до начала 2-й стадии.

Формула «de visu ас ex re» была уникальным творением римских юристов, как практиков, так и знатоков права (prudentes in jure), доказательством их творческой силы и безупречной правовой техники, а также высокого уровня развития правопорядка. Сама формула представляла собой краткое письменное распоряжение магистрата (претора), в котором он сообщал судье, при каких подтвержденных фак­тах и правовых обстоятельствах он должен присудить либо освободить ответчика, от исполнения требований истца. Каж­дый иск имел свою особую формулу; образцы их содержались в преторских (реже в эдильском) эдиктах. У претора пере-гринов была заведена длинная таблица (album) судебных фор­мул, выставляемая для всеобщего сведения. Желая предо­ставить юридическую защиту какому-либо роду отношений, претор не дожидался теперь, чтобы стороны перед ним изла­гали бы свой спор, а заранее составлял образцовую формулу, помещал ее в таблицу и в случае нужды писал, беря ее как пример, формулы для отдельных казусов, которые представ­лялись на его разрешение. Составляя формулу, подыскивая для нее те или другие выражения, претор определял вид вновь признанного правового отношения.

Такое творчество было казуальным, т.е. по поводу каж­дого отдельного случая претор указывал, какого рода отно­шения подлежат защите и какие должны оставаться без нее. Формула стала употребляться для защиты цивильных прав: для защиты квиритской собственности, наследственного пра­ва и сервитутов (в этих случаях она называлась formula peti-toria); далее — для защиты обязательств по стипуляции, зай­му, литеральному контракту (в этих случаях иск назывался condictio (старая legis actio per condictionem))) наконец, для защиты обязательств по деликтам. В своем новом употреб­лении — для защиты цивильных прав — формула называ­лась formula in jus concepta («основанная на праве»). Под пра­вом технически разумелось цивильное право в противопо­ложность преторскому праву, которое составляло не более как простой «факт», почему формула, основанная на претор-ском праве, называлась formula in factum concepta. Претор мог создавать формулы и для каждого случая (actio in factum (utilis) formula in facto). Примечательно, что для непредусмот­ренных случаев в формулу вносились предписывающие сло­ва, ка"к о том пишет Цельс: «Cum deficient vulgaria atque usitata actionum nomina, praescriptis verbis agendum est». В начале каждой формулы сообщалось имя назначенного судьи или присяжных; далее следовали четыре основные (порядок их зависел от характера иска) и две дополнительные части фор­мулы. Классическое описание всех частей приводит Гай (Instit. IV. 39-59: legendum ас discendum est!): «Краткое изложение фактов, вызвавших процесс (demonstratio); изложение тре­бований истца (intentio); уполномочение судьи на присужде­ние сторонам какой-либо вещи в собственность (adjudicatio); уполномочение судьи на осуждение или оправдание ответчи­ка (condemnatio)». Он особо отмечает, что «...не все эти части находились одновременно во всех формулах; попадается толь­ко одна какая-нибудь часть, а других нет; по крайней мере иногда находится только одна интенция, как в преюдициаль­ных исках, в которых, например, разбирается вопрос, свобо­ден ли данный раб, как велико приданое и многие другие; де­монстрация, адъюдикация и кондемнация одни никогда не встречаются, так как демонстрация без интенции или без кон-демнации не имеет никакого значения.

Равным образом кондемнация или адъюдикация не име­ют никакой силы без интенции, и потому одни никогда не упо­требляются». Прежде всего различаются intentio in rem и in­tentio in personam. Intentio in rem использовалась всегда там, где шел спор о каком-либо вещном праве, например о праве собственности или о праве вещного пользования чужой вещью — о сервитуте. Intentio in personam использовалась тогда, когда спор шел об обязательстве между истцом и ответчиком. Со­гласно этому различию сами иски делились на actiones in rem и actiones in personam. Если интенция основывалась на цивиль­ном праве, то формула была in jus concepta. При бонитарных исках достаточно было привести фактические обстоятель­ства, из которых исходил истец (formula in facto, formula decretalis). Формула назначала уже судью, но не посредника (арбитра); но этот судья пользовался в данном случае всеми привилегиями посредника, так что иск сохранял по-прежне­му посреднический характер. Adjudicatio давала судье воз­можность производить необходимые изменения в вещных правах тяжущихся, а стоявшая рядом кондемнация откры­вала полномочие на отягощение их обязательствами. Вместе с этим раздельные иски являлись в формулярном судопроиз­водстве значительным и крупным исключением из того правила, по которому судебный приговор должен был содержать денежную оценку иска. В раздельных исках судья присуждал сторонам не только денежные суммы, но и определенные пред­меты, и такая особенность зависела, конечно, от самого назна­чения указанных исков, которое было бы неосуществимо, если бы в их формуле не стояла adjudicatio.

Когда предметом судебного спора была определенная вещь, а не денежная сумма, тогда особый интерес истца мог состоять в том, чтобы получить именно эту вещь. Она могла быть настолько дорога для него, что никакое денежное удо­влетворение не представлялось ему равноценным; так было вообще в вещных исках (виндикации и др.), так могло быть во многих личных исках (например, actio doli, actio quod metus causa, actio depositi и др.). Чтобы соблюсти такой интерес ист­ца, не нарушая общего правила относительно денежной оцен­ки иска, претор сообщал судье посреднические функции и в формуле не ограничивал кондемнацию каким-либо мак­симумом. Кондемнация составлялась неопределенной и не­ограниченной (incerta et infinita). Судья, пользуясь своими посредническими функциями, грозил ответчику! огромным де­нежным взысканием на случай, если он добровольно не воз­вратит истцу его вещи. Если ответчик покорялся и возвра­щал требуемое, то судья постановлял оправдательный при­говор; непокорство же грозило ответчику огромным денежным взысканием, которое могло в несколько раз превышать ры­ночную ценность спорной вещи.

Таким образом, в состав формулы могли входить: 1) все четыре части; так было в случае раздельных исков, т.е. исков о дележе наследства (actio f amiliae erciscundae), о дележе об-щегоимущества (actio communi dividundo) и о восстановле­нии межи (actio finium regundorum); 2) три части (demonstra-tio, intentio и condemnatio), так было в исках по обязатель­ству, когда предметом его была не точно определенная сумма, но какое-либо другое действие (actio incerti); 3) две части (in­tentio и condemnatio, в других формулах — in jus conceptae), в которых предметом иска служила точно определенная вещь или сумма денег (formula petitoria — для отыскания вещных прав, actio de certa pecunia — занявшая место древних лич­ных исков (legis actio sacramenti и legis actio per condictionem));

4) две части (intentio и condemnatio — в формулах in factum conceptae). Впрочем, по своей форме intentio была в этом слу­чае подобна demonstratio и, может быть, получила свое на­звание «intentio» относительно поздно, из подражания искам предшествующей категории. Сначала же указательная часть формул in factum conceptae могла называться demonstratio;

5) только одна часть — intentio; так составлялась формула в случаях, известных под именем praejudicia. Это было раз­бирательство, назначаемое особо от разбирательства по глав­ному иску для исследования справедливости какого-нибудь побочного утверждения кого-либо из тяжущихся.

До окончательного заимствования судебной формулы город­ским претором вопросы этого рода доводились до суда посред­ством sponsio praejudicialis, потом же формула стала состав­ляться помимо заключения sponsio. Истцом в преюдициальной формуле обозначался обычно тот, чье утверждение иссле­довалось. Praejudicium оканчивалось не осуждением или оправданием ответчика, но простым объявлением (pronun-ciatio) судьи, которое содержало в себе ответ на вопрос, пред­ложенный в формуле. Так, например, при разрешении иска о приданом особому (преюдициальному) рассмотрению под­лежал вопрос о величине приданого (quanta dos sit). Преюди­циальное исследование какого-либо вопроса разрасталось иногда в большой процесс. В подобном процессе, например, была сказана пред судьею, знаменитым юристом Аквилием Галлом, речь Цицерона за Квинтия (80 г.). Предметом преюди­циального исследования служил вопрос: не было ли имущест­во Квинтия предметом законного завладения (на основании преторского эдикта, missio in bona) со стороны его противника Нэвия, или, другими словами, не состоял ли Квинтий в поло­жении несостоятельного должника? От разрешения этого во­проса в том или другом смысле зависело то важное обстоятель­ство, не должен ли Квинтий как лицо некредитоспособное (persona suspecta) представить особое обеспечение (satisdatio judicatum solvi), прежде чем быть допущенным к защите сво­его дела в главном процессе? Praejudicium в деле Квинтия было облечено еще в форму sponsio\ и известно, что эта послед­няя держалась в некоторых случаях даже до Гая в качестве самостоятельной.

Точно так же, в качестве самостоятельной, употребля­лась и чистая преюдициальная форма без sponsio; так разби­рались споры о гражданском положении (status) лица, т.е. раз­решалось о ком-либо, не раб ли он, свободен ли, не патрон ли, свободнорожденный ли, не состоит ли во власти другого. Как обобщал Ульпиан, в требованиях истца, несмотря на их двоя-кость, следует принимать полезное для него значение: «Si quis intentione ambigua vel oratione usus sit, id quod utilis ei est, accipiendum est». В зависимости от характера спорного дела и правового положения сторон претор просил судью мыслен­но убрать какой-нибудь цивильно-правовой реквизит, чтобы обеспечить нормальное разбирательство дела (actio et formula ficticia). При этом иногда в интенции указывалось одно имя, а в кондемнации — другое (formula cum nominum mutatione agere alien© nomine). «Fictio est contra veritatem, sed pro veri-tate habetur». «Fictio cedit veritati; fictio juris non est, ubi veri-tas». Для опровержения юридической фикции доказательства не принимались («contra fictionem non adimittitur probatio»). Примечательно, что фикции всегда считались неопровержи­мыми, в отличие от более поздних презумпций. Fictio arbitraria давала судье право требовать от ответчика, чтобы он во избе­жание присуждения выдал вещь или доставил ее в суд. Fictio petitoria использовалась в процессе о выдаче вещи (rei vindi-catio), а также для обеспечения вещного права. Фикциями пользовался претор перегринов, чтобы уподобить положение перегрина в отношении ответственности за проступки поло­жению римского гражданина»

Подобным же образом действовал позднее городской пре­тор. Так, формулой, известной под именем Сервиевой, он упо­добил положению наследника положение того, кто покупал с публичного торга имущество несостоятельного должника. Обходя старое цивильное право, он уподобил лиц, подверг­шихся умалению правоспособности низшей степени (capitis deminutio minima), что касается их ответственности за долги, таким лицам, которые никакого умаления в правоспособности не претерпели. Другими словами, претор отменил то положе­ние старого права, по которому ответственность за долги по­гашалась, как скоро должник претерпевал capitis deminutio minima. Названные фикции имели наименее консервативный характер. Чтобы не изыскивать новых выражений, претор просто указывал судье, что в данном случае перегрин должен быть трактуем как римский гражданин, потерпевший умале­ние правоспособности. Фикциями пользовался еще раньше и городской претор, когда он распространял действие старых цивильных исков в форме legis actiones. Фикции употребля­лись в формулярном судопроизводстве для коренного преоб­разования цивильного права. Известны два примера таких исков: фикция Публициева иска, который служил собствен­нику по преторскому эдикту, и фикция тех исков, которые служили как наследнику, так и против него при наследовании по преторскому эдикту. Преторское право собственности, на­званное «обладанием» (in bonis habere), и преторское наслед­ственное право, названное «владением» (bonorum possessio), выражались юридически фиктивными исками. В обоих слу­чаях преторское право шло вполне или отчасти наперекор таковому же цивильному праву: собственности по праву кви­ритов, наследственному праву по Законам XII таблиц. Из ос­новных частей формулы condemnatio была, пожалуй, самой важной, поскольку в ней содержались полномочия судьи к присуждению или освобождению ответчика. Эти возможно­сти зависели от признания им интенции верной. Несмотря на то что предметом спора могла быть не только сумма денег, condemnatio всегда выражалась в денежной форме (pecunia-ria): «Omnis condemnatio pecuniaria est». Она могла быть опре­деленной (certa) (иначе ее величину оценивал сам судья (in-certa) до некоторого предела (condemnatio cum taxatione)) либо без ограничения (condemnatio infinita). Она могла зави­сеть от таких обстоятельств, как кража вещи, задержка вы­дачи или обнаружения (quanti ea res fuit, est, erit).

Претор не мог указать судье\ точной суммы взыскания и потому ограничивался тем, что давал ему общее полномо­чие на денежную оценку иска. Это есть condemnatio incertae pecuniae — неточное указание судье суммы взыскания. В свою очередь известно было 2 его вида. В одних случаях оно сопро­вождалось указанием maximum'a взыскания, что называлось юристами praef initio, а обычными людьми — taxatio; в других не обнаруживалось никакого максимума. В случаях первой категории судья уполномочивался присудить ответчика к де­нежному взысканию по своему усмотрению, но не свыше ука­занного maximum'a. «Претор перегринов не имел права отни­мать у римлян вещей, которые принадлежали им по цивиль­ному праву, и это обстоятельство послужило, может быть, первоначальной причиной введения денежной оценки иска. Потом такая оценка представляла и свои практические удоб­ства. Она вообще согласовалась с денежным характером, кото­рый" принимало теперь римское хозяйство, и с i духом спеку­ляций, который проник весь римский коммерческий обиход; благодаря постоянному посредничеству банкиров разнообраз­ные отношения сводились к деньгам, и как государство отда­вало на откуп все свои наиболее сложные доходные статьи, так и частные лица "производили с подряда все, что только возможно было отдать под контракт, — постройки, уборку жатвы, даже расчет по наследству и ликвидацию конкурсных дел" (Моммзен)». В противоположность стоимости вещи (формула: quanti ea res est и др.) судья должен был оценить совокупность всех невыгодных (для истца) последствий не­правомерного события, ответственность за которое право воз­лагало на ответчика. Другими словами, определению подле­жала отрицательная цена сказанного события.

Эту последнюю мысль выражала обычная формула: quanti interest. Она уполномочивала и обязывала судью оце­нивать иск в размере действительного убытка, претерп­ленного в каждом данном случае истцом. Со временем старые формулы «quanti ea res est» и подобные ей стали во многих случаях толковаться в смысле quanti interest, субъективная оценка перешла в посреднические разбирательства (actio ar-bitrariae), в разбирательство по кондикциям и интердиктам, в иски по деликтам и, как кажется, по преторским стипуля-циям. Если иск нацелен на возвращение вещи, которой не­правильно владеет ответчик, то перед condemnatio делается оговорка «nisi arbitratu tuo ea res restituetur». Этой оговоркой судье предписывалось обвинить ответчика только тогда, если он добровольно после приказания судьи не возвратит вещь истцу. Если ответчик возвратит вещь, он оправдывается; если не возвратит, то приговаривается к платежу ее оценки — aestimatio («quanti ea res est, condemna»). При этом если от­ветчик не возвращает вещи из простого упорства (contumacia), то судья в виде наказания за это предоставляет самому истцу под присягой (jusjurandum in litem) оценить вещь. Впрочем, если судья найдет эту оценку слишком высокой, он может ее понизить. Все иски с arbirtatus judicis носят название actiones arbitrariae. Это обширное преобразование было главным об­разом делом юристов Империи, и произошло неравномерно во всех своих частях и не везде было доведено до надлежащей полноты. Истец должен был вычитать встречные требования (condemnatio cum deductione) или довольствоваться плате­жеспособностью должника: «Is nullam videtur actionem habere, cui propter inopiam adversarii inanis actio est» (Gajus). Допол­нительными частями формулы были exceptio и praescriptio. Первая защищала права ответчика; она была относительно самостоятельной оговоркой в виде отрицательного условия (si поп...) и располагалась после condemnatio. Присуждение ответчика зависело от правдивости его заявления. Формула должна была содержать два рода условных предложений: положительные и отрицательные. Из них последние частью

связывались с первыми, частью же противопоставлялись им в той форме, которая была известна впоследствии под име­нем эксцепции. Однако не существовало никакого определен­ного юридического принципа, на \котором основывалось бы последнее различие, и в отношении его юристы основывались на соображениях исключительно стилистического и логиче­ского свойства.

Слово «эксцепция» могло употребляться в эту эпоху для обозначения самостоятельных условно-отрицательных пред­ложений, которые включались в формулу, но оно не имело никакого особого юридического значения. Эксцепциеи мог на­зываться также процессуальный акт ответчика, с помощью которого он, прямо не отрицая существования обстоятельств, предусмотренных интенцией, обращал в свою пользу иные обстоятельства, которые должны были уничтожить силу пер­вых, и потому ходатайствовал о своем оправдании. Особого юридического значения этот акт в юрисдикции претора пере-гринов также иметь не мог. Все это значительно изменилось, как только эксцепциеи стал пользоваться городской претор. В его юрисдикции эксцецция послужила средством для того, чтобы отменять" действие старых цивильных исков тогда, когда такая отмена, не будучи предусмотрена цивильным правом, представлялась претору справедливой. Эксцепция стала сред­ством борьбы преторского права с цивильным, средством пре­образования цивильного права в новом духе. Считается, что exceptio развилась из praescriptio как результат деятельно­сти преторов; основывалась она на фактах, признававшихся претором, а также на цивильном праве.

«Эксцепции, — говорит Гай, — были составлены ради за­щиты ответчиков, ибо часто случается, что кто-либо по ци­вильному праву ответственен, однако несправедливо осуж­дать его». При exceptio ответчик брал на себя роль истца, обя­зуясь доказать условие, которое содержалось в ней: «Reus excipiendo fit actor». Истец мог в ответ на это возразить от­ветчику, лишая его эксцепцию силы (replicatio), затем ответ­чик мог сделать так же (duplicatio), а после и истец (triplicatio).

Всего в римском процессуальном праве известно было не­сколько десятков эксцепции, одноименных с исками, с кото­рыми они были тесно связаны; большинство из них было рассмотрено в соответствующих темах. В зависимости от по­следствий, которые оказывала эксцепция, различали ехсер-tiones dilatoriae (отлагательные), которые действовали про­тив определенного лица определенное время. Синонимичны им были temporales и (как частный случай) annales. Они вре­менно исключали иск. Если же истец настаивал на иске и про­игрывал, его исковое притязание тем самым исчерпывалось. В когниционном процессе данная эксцепция лишь отклады­вала осуществление искового притязания. Противоположны­ми им были exceptiones peremptoriae (perpetuae). Они исклю­чали иск навсегда, и применять их можно было в любое время. Часто с помощью praescriptio истец мог, истребуя возврат суммы долга, указать и добиваться получения не всей ее, а лишь части.

Интересы сторон в суде могли отстаивать защитники (defensores), главным образом в их отсутствие (defensor ab-sentis). «Omnis, quae defenditur, boni viri arbitratu defenden-dus est» (Paulus). «Reus ab advocato defenditur». «Никому не запрещалось защищаться различными способами» («Nemo prohibetur pluribus defensionibus uti»). Защита отсутствую­щих от кого-либо служит общему благу: «Publice utile est ab-sentes a quibuscumqie defendi». Стороны могли воспользо­ваться услугами процессуального помощника, призванного или приглашенного для участия в суде. Такие помощники на­зывались advocati (vel causidicus).

В эпоху Республики адвокаты оказывали свои услуги бес­платно в качестве исполнения дружеского акта; с начала прин­ципата advocatus мог претендовать на получение вознаграж­дения — honorarium. В зависимости от исхода дела сторона могла заключить соглашение об уплате адвокату вознаграж­дения (de quita litis). Плата защитникам была отменена зако­ном Цинция 204 г. до н. э., подтверждена же была lege Julis judiciorum privatorum; при Клавдии закон был отменен. Ранее Цицерон в своей речи «В защиту Авла Клуенция Габита» (XXV. 68) указал на аморальное поведение нечистого на руку заступника: «Стайен, взявшись дйа года назад вести дело об имуществе Сафиния из Ателлы, сказал, что он, располагая 600 000 сестерциев, подкупит суд. Получив от малолетнего наследника эту сумму, он оставил ее у себя и после суда не возвратил ее ни Сафинию, ни лицам, купившим это имущест­во». Несмотря на простоту и безыскусность, речи Катона Младшего быстро завоевали популярность, выгодно отлича­ясь искренностью и справедливостью суждений. Тяжущиеся боялись как привлекать Катона в число судей, так и отказы­вать ему в этом, так как его отсутствие среди судей восприни­малось римлянами как боязнь ответчика проиграть неправед­ное дело. При Нероне же «защитникам от тяжущихся была установлена твердая и постоянная плата, а места на скамьях в суде сделаны были бесплатными и даром предоставлялись казначейством» (Suet. Nero. 17.2). «Никто не считается защи­щающим дело другого без обеспечения» («Nemo alienae rei sine satisfactione defensor idoneus intelligitur»). Часто адвокаты не совсем хорошо знали законы, советуясь в таких случаях с опытными знатоками права (prudentes in jure). Среди про­фессиональных выражений, применявшихся в судебном про­цессе, известны такие устойчивые сочетания, как dictio causae (ведение, защита дела; участие в процессе для Цицерона и значило causam dicere), causam obtinere (tenere, sustinere) в случае выигрыша процесса либо causam perdere, amittere — в противоположном случае.

Помимо указанных защитников, интересы сторон в суде представляли их когниторы (или прокураторы). Cognitor был процессуальным представителем, которого dominus litis, как правило, формально представлял другой стороне на стадии in jure. Примечательно, что значение этого понятия со време­нем менялось: во времена поадней Республики оно обознача­ло адвоката-защитника, представителя стороны; в постклас­сическом праве — следователя (codex Theodosianus). Cognitor брал на себя ведение процесса, и судебное решение касалось его самого. Противоположная сторона (к примеру, истец) за­щищала себя против возможной несостоятельности когнито-ра той стороны особой гарантией — обещанием исполнения решения суда (cautio sive satisdatio judicatum solvi). Оно вклю­чало в себя 3 оговорки: ответчик (actiones in rem) или его ког-нитор будет надлежаще защищаться (clausula de re defenden-da), воздержится от зловредного обмана (clausula de dolo) и уплатит долг по решению суда (clausula de re judicata). Ког­да представитель ответчика заявлял, что он не имеет от него инструкций в отношении возражения истцу, то выносилось судебное решение против ответчика в форме «поп sum in-formans». Лишь cognitor (procurator) in rem suam, которому кредитор передавал свое исковое требование, действовал в собственных интересах и лично добивался исполнения су­дебного решения. Такой представитель мог заключить согла­шение с истцом (pactum de quota litis), no которому он брал на себя обязанность добиться уплаты долга в обмен на опреде­ленную часть уплаченной суммы. Позже в формуле положе­ние простого когнитора стало регламентироваться: в интен­ции значилось его имя, а в кондемнации — имя представляе­мого лица. Так как прокуратор вел все дела своего доверителя, то он на основании состоявшегося решения получал и платил присужденное. Когнитор же не имел такого полномочия, и по­этому права и обязанности, установленные относительно него судебным решением, вновь переводились на доверителя, ко­торый уже сам получал и платил присужденное. Когнитора-ми не могли быть женщины, солдаты и personae infames. В пра­ве Юстиниана cognitor как фигура отпадает, и допускается только procurator. Действительность полномочий или процес­суальную способность когнитора опротестовывала exceptio cognitoria. «Procurator aut ad litem aut ad omne negotium aut ad partem negotii aut ad res administrandas datur». В отличие от когнитора procurator был неформально назначенным пред­ставителем чаще всего ответчика либо истца как по всем су­дебным делам (procurator ad agendum), так и в определенном процессе (procurator ad litem); мог представлять и присутствующую (procurator praesentis), и отсутствующую стороны (procurator absentis). Отсутствующий ответчик мог изложить причину этого через прокуратора:; «Absens reus causas absen-tiae per procuratorem reddere poiiest» (Paulus). Внешняя не­определенность его правового положения восполнялась тем, что противной стороне он гарантировал, что, во-первых, пред­ставляемый истец (dominus litis) сам не будет предъявлять иск (cautio amplius non agi (поп petendo)); во-вторых, что он одобрит действия прокуратора; в-третьих, что procurator от­ветчика сам выполнит судебное решение (cautio judicatum sol-vi). Если прокуратор выступал со стороны истца, то ответчик мог опасаться, что лицо, заместившее себя прокуратором, начнет новое взыскание с него; потому прокуратор должен был обеспечить (satisdare) противника в том, что доверитель не потребует с него во второй раз того, что ищет теперь через прокуратора (ratam rem dominium habiturum). Обеспечение не требовалось при вещных исках, потому что здесь сама спор­ная вещь обеспечивала удовлетворение. Обладателем наибо­лее полных полномочий в конце эпохи классического права стал считаться procurator apud acta как публично зарегист­рированный поверенный. Исключительно фиктивным был представитель за собственный счет (procurator in rem suam). Процессуальные правомочия прокуратора можно было оспо­рить с помощью exceptio procuratoria. Специальная прокура­тура, т.е. назначение прокуратора для щедения отдельных тяжб (procurator unius rei, praesentis), являлась более поздней формой, но была известна уже в конце I в. Прокуратор высту­пал во всех фазах процесса как перед претором (in jure), так и перед судьей, и если справедливо вышеприведенное пред­положение о первоначальной роли когнитора, то прокурату­ра должна была повлиять на когнитуру в смысле распростра­нения и этой последней на все фазы процесса. Прокуратура допускалась при всех юридических актах, когнитура была, на­против, ограничена процессуальными актами. Обе формы — и прокуратура, и когнитура — имели место как в исках по обя­зательствам, так и в вещных исках. Принятие на себя расходов по ведению процесса другого лица в обмен на часть суммы иска (cambipartia) считалось незаконным. Senatusconsultum Volusianum (56 г. н. э.) преследовало за vis privata тех, кто не­честно присоединялся к чужому процессу для получения вы­годы из спора. Один из истцов или ответчиков в одном и том же процессе назывался consors litis.

На второй стадии (in judicio; apud judicem) назначенный сторонам судья с их участием устанавливал истинность утверждений, зафиксированных в формуле: «Facta probantur, jura deducuntur» («Деяния доказываются, право выводится»). Судебная практика и ее творческая переработка римскими юристами способствовали утверждению основополагающих принципов доказывания, многие из которых применяются и сегодня. При неявке в суд ответчика к полудню судья при­нимал решение в пользу явившегося истца. Стороны доказы­вали судье свою правоту; в коллегиальном суде место истца было справа от судей, ответчика — слева. Probatio в латин­ском языке означало «доказывание», «испытание», «одобре­ние». Доказывание как утверждение выражалось термином confirmation Позже утвердился принцип свободной оценки до­казательств; он стал одной из важных ценностей, унаследо­ванных европейской правовой культурой. Еще один принцип доказывания действует до сих пор. На первый взгляд в нем нет ничего сложного для понимания, однако к этому римская юриспруденция подошла далеко не сразу. Многочисленные высказывания знатоков права подтверждают, насколько важ­ны были их выводы в первую очередь для сторон и судей, для теории и практики судебных прений. Речь идет о заинтересо­ванной стороне в процессе, т.е. об истце. Именно он обязан и на него возлагается тяжесть (бремя) доказывания — onus probandi: «Ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat; cum per rerum naturam factum, negantis probatio nulla sint» (Paulus). «Actori incumbit onus probandi»; «Probandi necessitas incumbit illi qui agit». «Factum negantis nulla probatio» («Отрицание фак­та не требует доказательства»). «По природе вещей для от­рицающего факт не нужно никакого доказательства» («Per rerum naturam factum negantis nulla probatio est»). «Доказа­тельство отрицающего ничтожно» («Negantis probatio nulla est»). «Negativa non probantur». «Очевидные факты не нужно доказывать» («Perspicua vera non\ sunt probanda»). «Facultas probationum non est angustanda» («Право на предоставление доказательств не должно ограничиваться»). «In genere quicum-que aliquid dicit sive actor sive reus, necesse est ut probat» («Во­обще говоря, тот, кто утверждает что-либо, будь то истец или ответчик, обязан доказать это»). «Все презюмируется про­тив скрывающего доказательства» («Omnia praesumuntur cont­ra spoliatorem»). Сами стороны должны были приводить свои доказательства; изложение доводов по делу представителем стороны в процессе называлось discep(ta)tio causae. Предпо­лагается, что каждый говорит только то, что он заранее взве­сил: «Nemo existimandus est dixisse, quod non mente agitaverit». He выслушивали истца, который что-либо добавлял вопреки правилам судопроизводства: «Actor, qui contra regulam quid adduxit, non est audiendum». Главными из доказательств в первое время существования формулярного процесса были клятвенно подтвержденные показания сторону и их свидете­лей, которых они сами приводили в суд: «Testes non evocandi sunt per longum iter». «Nullus idoneus testis in re sua intellegi-tur» (никто не может быть подходящим свидетелем в собст­венном деле) (D. XXII. 5.10). Павел отмечал: «Testis idoneus pa­ter filio aut filius patri non est» («Отец — неподходящий свиде­тель для сына, сын для — отца»). Свидетелями (testes) были третьи лица, дававшие в суде показания об услышанном или увиденном ими, особенно если они присутствовали при каком-либо юридически значимом действии. Не допускались показа­ния понаслышке, от третьих лиц, показания домочадцев (tes-timonium domesticum). Свидетели — участники юридически значимого действия, отказывавшиеся от показаний, станови­лись improbus intestabilisque, т.е. впредь они не могли ни быть свидетелями, ни сами пользоваться их помощью, если оказы­вались стороной в суде. Стороны сами опрашивали своих сви­детелей. Каждый из них выступал один раз: вначале со стороны истца, потом — ответчика. Для достоверности и независи­мости показаний необходимо было привести не менее двух свидетелей («Unius responsio testis omnino non audiatur»). В римском процессуальном праве утвердился принцип, ак­туальный и поныне: «Testis unus testis nullus». «Ubi numerus testium non adicitur, etiam duo sufficiunt» (Ulpianus). Показа­ний одного свидетеля было недостаточно, даже если бы он был сенатором («Ut unius omnino testis responsio non audiatur, etiamsi praeclare curiae honore praefulgeat»). Свидетели давали свои показания под присягой, и судья оценивал их по своему усмот­рению; Ульпиан так говорит о роли судьи при этом: «Ubicum-que judicem aequitas moverit, aeque oportere fieri interroga-tionem dubium non est». Ответственное суждение судьи в виде предварительного решения в пользу или в ущерб истцу или ответчику называлось pronuntiatio. Частично применимы к гражданскому процессу были требования к свидетелям в уголовном процессе (см. выше). Нельзя было представлять свидетелем того, кто ранее свидетельствовал против того же ответчика («produci testis is non potest, qui ante in eum reum testimonium dixit»). Женщине верят только тогда, считали римские правоведы, когда иначе нельзя установить истину («mulieri tune creditur, cum aliter veritas erui non potest»). Су­дебные ораторы (rhetores) пытались своими речами воздей­ствовать на судей, пытаясь с помощью различных доводов склонить их к принятию решения в пользу той или другой сто­роны. Цицерон так говорил о речи, в которой не был учтен ритм: «Уму этого достаточно, а слуху недостаточно» (Orator. LXIII. 215). Ораторы различали доказательства, которые со­здали они сами (probationes artificiales), и все прочие, создан­ные прежде другими субъектами (probationes inartificiales: le­ges, senatusconsulta, decreta, rescripta, pacta conventa, tabulae, testes, res judicatae). Цицерон, имея солидный опыт адвокат­ской деятельности, справедливо заметил: «Не так легко при­ходят в голову доводы в защиту истинного, как в опроверже­ние ложного-» (De deorum natura. I. 21, 57); «Доказательства­ми только ослабляется очевидность» (Idem. III. 4, 9). Стороны присягали на верность своих утверждений: «In judicio non creditur nisi juratis». Они могли также договориться с судьей об определении времени для прризнесения речей (Плиний Младший (Epist. VI. 2) говорит оЙ 1-2 клепсидрах, т.е. о 12-24 минутах). Если слова выражают два смысла, следовало при­нимать тот из них, который является более сообразным по этому делу («Quotiens idem sermo duassententias exprimit, ea potissimum excipiatur, quae rei gerendae aptior est»). Судья по своему усмотрению расценивал confessio apud judicem со сто­роны ответчика (in judicio).

В эпоху принципата в ходе доказывания стали большее внимание уделять истинности показаний, в то время как субъективные моменты теряют прежнее значение, утвержда­ется чисто правовой аспект: «Argumenta ponderantur, поп numerantur» («Доводы взвешиваются, но не считаются». Сила доводов не в числе, а в весомости). Были выработаны такие принципы доказательств обоснование с точки зрения цивиль­ного права не может упразднить естественного права (civilis ratio naturalia jura corrumpere non potest); при наличии доказа­тельств фактов не нужны были слова («cum adsunt testimonia rerum, quid opus est verbis?»); очевидные факты не требуют доказательств («manifesta non indigent probatione»). К вещам, которые не были доказаны, применимы те же положения пра­ва, что и к вещам несуществующим («de non apparentibus et de existentibus eadem est ratio (lex)»). Одно и то же — вещь недока­занная и несуществующая. Это недостаток не права, а дока­зательства («idem est non probari et non esse; non deficit jus sed probatio»). В качестве доказанного принимался такой довод, по поводу которого имел место спор; такой довод назывался petitio principii. Предположение того, что не дано, или довод, постро­енный на предположении доказанности того, что еще нужно доказать, назывались vetitio. principii. Противоречивые заяв­ления не должно было выслушивать: «Allegans contraria non est audiendus». He следует утверждать того, что, будучи дока­занным, не относится к делу («Allegari non debuit quod probatum поп relevat»). Ложный довод не являлся помехой для юридической силы разбирательства, если его предмет неоспорим («falsa demonstratio non nocet, cum de corpore constat»). Когда доказывались крайние позиции, то предполагалось, что исти­на где-то между ними: «Probatis extremis, praesumitur media». Если основания для исключения не доказаны, судья обязан сле­довать правилу («Judicis est pronuntiando sequi regulam, exceptione non probata»). To, что для доказывания добавляет­ся к чему-либо, уже доказанному, становится излишним («Quod demonstrandi causa additur rei satis demonstratae, frustra fit»). Если в ходе доказывания выяснялось, что истец потребовал большего, чем записано было в интенции, то такие требования назывались pluris petitio, что неизбежно вело к проигрышу дела, утрате самого права и консумпции иска¹. Павел писал о четы­рех превышениях со стороны истца: «Plus petendo causa ca-dimus aut loco aut summa aut tempore aut qualitate: loco — alibi; summa — plus; tempore — repetendo ante tempus; qualitate — ejusdem rei speciem meliore postulantes». Светоний, подчерки­вая величайшее усердие императора Клавдия в делах судеб­ных, отмечает и его мягкость: «Так, если кто в гражданском суде проигрывал дело из-за чрезмерных требований, тем он позво­лял возобновлять иск» (Div. Claud. 14). Если истец не доказывал своих притязаний, ответчик освобождался: «Actore non рго-bante reus absolvitur». Светоний рассказывает курьезный слу­чай из судебной практики будущего императора Гальбы: «А в суде, разбирая спор о вьючном осле, где ни одна сторона не могла убедительно доказать свою собственность ни доводами, ни свидетельствами и установить истину было трудно, он ве­лел отвести мула с завязанными глазами к обычному водопою, там развязать его, и к кому он побежит от воды, тому его и от­дать» (Galb. 7.2).

Обобщение судебной практики позволило римским юристам обосновать принципы и суть судебного решения. «Судья должен решать в соответствии с заявлениями сто­рон и доказательствами» («Judex debet judicare secundum allegata et probata»). «Тот, кто примет решение, не выслу­шав другую сторону, хотя бы он \принял правильное реше­ние, поступил неправильно» («Qui aliquid statuerit parte inaudita alters, aequum licet dixerit, haud aequum fecerit»). Audiatur et alters pars (regula aurea in sempiterno). Счита­лось, что обычай, хотя он и может обладать высоким авто­ритетом, никогда не должен быть в ущерб очевидной исти­не («Consuetudo licet sit magnae auctoritatis, nunquam tamen praejudicat manifestae veritati»). Нельзя (было) ссылаться на обычай, однажды отвергнутый («Consuetudo semel rep-robata non potest amplius»). Готовясь вынести свое реше­ние, судья не должен был спешить.

«Судебные решения часто созревают в процессе обсуж­дения, но никогда в результате поспешных действий» («Judi-cia in deliberationibus crebro maturescunt, in accelerato processu nunquam»). «He верить поспешно есть тетива мудрости» («Non temere credere est nervus sapientiae»). Мудрый судья должен разрешить себе раздумывать в той лишь мере, в какой это поручено и доверено («Sapientis judicis est cogitare tantum sibi esse permissum, quantum commissum et creditum»). Буквоед­ство считалось ниже достоинства судьи («Aucupia verborum sunt judice indigna»). Торопить правосудие значило призывать несчастье («Festinatio justitiae est noverca infortuniti»). Судья, однако, мог поклясться, что дело ему не ясно, что приводило к translatio judicii — замене стороны, процессуального пред­ставителя или присяжного судьи (mutatio judicis) после litis contestatio. Римские юристы при этом исходили из принци­пов: «Добросовестность и честность судьи не подвергаются сомнению, но его знание права или фактов может оспаривать­ся» («De fide et officio judicis non recipitur quaestio sed de scien-tia, sive sit error juris, sive facii»). Где нет явного неправосудия, судьи должны считаться честными людьми, а их решения — истиной («Ubi non est manifesta injustitia, judices habentur pro bonis viris, et judicatum pro veritate»). Знаменитый оратор

Квинтиллиан («35-96 гг.) вывел на первый взгляд парадок­сальную формулу: «Судьи часто бывают неопытны, и только обманом их можно удержать от ошибок» («Воспитание ора­тора». II. 18). Претор делал это для нормального продолже­ния процесса. При этом litis contestatio проходила заново, но с прежней датировкой. Формально это был новый спор, но с прежним материальным содержанием. Принципиальной важности было правило о том, что судья не может выносить решения на большую сумму, чем та, которую требует истец («Judex non reddit plus quam petens ipse requirit»). Сенека в «Письмах к Луцилию» (24.12) мудро советовал: «Надейся на справедливое решение, но будь готов к несправедливому».

Решение судьи заканчивало непосредственный судебный процесс, за которым следовало исполнение первого. «Судеб­ное решение есть как бы приказ закона» («Judicium est quasi juris dictum»). «Судебное решение создает право, ибо толко­вание закона имеет силу закона» («Sententia facit jus, et legis interpretatio legis vim obtinet»). Само это решение имело ряд особенностей; оно было частным мнением одного судьи (sententia unius judicis) либо коллегии судей (recuperatores). В последнем случае действовало правило, которое применя­ется и сейчас в суде присяжных: «In dubio pro dote, libertate, innocento, possessore, debitore, reo respondendum est». In dubio sententia contra actor em ferenda est. «Если нельзя найти бе­зупречное решение, надо избрать наименее несправедливое из решений» (D. L. 17.200). Решение судьи никто отменить не мог, даже он сам (возможна была ошибка при подсчете голо­сов коллегии судей — «error calculi... nunquam veritati facit praejudicium» — никогда не нанесет ущерб истине; «судебное предписание не теряет силы из-за погрешностей со стороны формы» (breve judiciale non cadit pro defectu formae)). Никто не может изменить своего судебного решения («Suam mutare sententiam neminem posse»). «Judex amplius corrigere senten-tiam suam non possit; semel male seu bene officio functus est» (Ulpianus). Внесудебное мнение, высказанное в суде или вне суда, не принималось как официальное. В большинстве случаев решение судьи только декларировало существующее между сторонами право либо состояние юридического вопро­са. В исключительных случаях оно могло иметь утверждаю­щее, правотворческое действие, устанавливая между сторо­нами новые правоотношения (adjudicatio). Усмотрение судьи выражало его представление о том, что являлось справедли­вым с точки зрения права: «Discretio est scire per legem quid sit justum». Судебное решение создает право (между сторонами), и решенное судом дело принимается как истина («Sententia facit jus (inter partes), et res judicata pro veritate accipitur»). Судебное решение выносилось независимо от воли сторон по презумпции закона («Judicium redditur in invitum in praesump-tione legis»). Судьи не обязаны (были) давать объяснения сво­им решениям («Judices поп tenentur experimere causam sententiae suae»). Решение, вынесенное лицом, которое не яв­ляется судьей, не имело значения («Judicium a non suo judice datum nullius est momenti»). Решение, вынесенное лицом, ко-торое не является судьей, никому не должно быть в ущерб («Sententia а поп judice lata nemini debet nocere»). Несоглас­ная с решением судьи сторона могла подать против него actio contra judicem qui litem suam fecit (in factum) о возмещении вреда, который был причинен ей сознательными действиями судьи, пусть даже он и не был подкуплен, или же когда он в ре­зультате грубой ошибки вынес неверное решение.

Если проигравший процесс истец вновь захочет подать иск против того же лица с тем же требованием, то потен­циальный ответчик, ранее выигравший тот же самый спор, может смело возразить ему тем, что по данному спору меж­ду ними уже вынесено судебное решение, и новый процесс невозможен (agere de eadem re): «Bis de eadem re ne sit actio». Это правило было сформулировано, вероятно, еще респуб­ликанскими юристами в виде изречения «ne bis de eadem re sit actio». Действовало это правило, однако, различно: при actiones in personam in jus conceptae — ipso jure, т.е. без осо­бой ссылки на это со стороны ответчика; при actiones in rem и при actiones in factum — посредством включения в формулу (вторичного иска) exceptio rei in judicum deductae. Ответ­чик, таким образом, должен заявить об уже состоявшейся litiscontestatio in jure, иначе потом судья его обвинит. В од­ном и том же правовом вопросе истцом являлся и тот, кто предъявлял иной (чем прежний) иск, но по тому же правово­му вопросу. Возражения такому истцу при judicium imperio continentia назывались exceptio rei judicatae vel in judicium deductae (сохраняло силу, даже если прошлый процесс не закончился вынесением решения: достаточно было наличия litis contestatio). В этом проявлялся преклюзивный (запира­ющий) эффект судебного решения. Более того, такой истец не мог взыскать остаток своего требования, поскольку от­ветчик опирался на exceptio litis dividuae. Если судебное ре­шение принималось по делу, в котором рассматривалось не­сколько исков либо были главный и второстепенный вопросы, то судье необходимо было решить вначале главный, способ­ный оказать серьезное влияние на него, например вопрос о признании отцовства, с тем чтобы можно было рассматри­вать вопрос о взыскании с него содержания в пользу детей (alimenta). Сам ответчик мог настоять на таком порядке рас­смотрения судьей заявленных требований истца, хотя раз­нородные дела не принято было соединять: «disparata non debent jungi». Можно назвать и другие примеры praejudicium, когда решался вопрос, останется ли в живых ответчик, чтобы с него можно было взыскать еумму долга. Процесс о наслед­стве предшествовал обязательственному или материально-правовому. Применялось praejudicium и в делах о юридиче­ском статусе лиц.

После вынесения судебного решения следовало его ис­полнение, о котором римские юристы оставили замечатель­ные определения: «Executio est executio juris secundum judi­cium»; «executio juris est fructus legis»; «executio juris non habet injuriam». «Juris effectus in executione consistit» («Действен­ность права — в его исполнении»). «Parum est latam esse sen-tentiam nisi mandetur execution!» («Решение суда не вполне завершено, если оно не обращено к исполнению»).

Судебная процедура есть большое испытание, исполне­ние закона венчает дело («Processus (prosecutio) legis est gravis vexatio, executio legis coronat opus»). Кто совершает нечто по приказу судьи, не считается действовавшим по злому умыс­лу, поскольку необходимо подчиняться :«Qui jussu judicis ali-quod fecerit, non videtur dolo malo fecisse, quia parere necesse est». Остаток самоуправства в позднейшем праве можно най­ти в порядке, которым исполнялось судебное решение во вре­мена формулярного судопроизводства. Только в крайнем слу­чае претор вмешивался в это дело через посредство своих ликторов; обыкновенно же он уполномочивал истца самого принять нужные меры, как то: завладеть личностью дитяти, раба (duci iubere), вступить во владение имуществом неис­правного должника (bona possideri jubere; immissio in bona), отнять у него присужденную вещь (например, при интердикте utrubi)¹. Уполномочие выражалось в том, что противной сто­роне запрещалось сопротивление этому акту самоуправства запретительным интердиктом (interdictum prohibitoria; vim fieri veto и т.п.) и действие этого интердикта обеспечивалось угрозой наказания. У проигравшей стороны было два вариан­та поведения: йризнание решения судьи справедливым — («Prudenter agit, qui praecepto legis obtemperat» — «Посту­пает мудро тот, кто послушен велениям закона») и начало его исполнения или же непризнание его как такового. В после­днем случае победитель процесса по приказу претора уводил проигравшего к себе домой (ductio domi jussu praetoris) и за­ставлял отрабатывать сумму, присужденную в свою пользу (serviat donee solveret).

Важным в этом отношении является закон Цезаря или Августа — lex Julia de cessione bonorum, предоставивший должнику право передать все свое имущество кредитору под присягой, что у него более ничего нет, и тем освободить себя вовсе от личной ответственности. Обычно же проигравшей стороне давали 30 дней для исполнения судебного решения, а потом повторно пытались убеждать ее в необходимости его добровольного исполнения. Если в течение этого срока побеж­денный не начнет исполнять требуемое, то победитель мог подать иск из судебного решения (actio judicati; honoraria, perpetua); пассивно узаконенными были также confessus и indefensus. Если проигравший признает свою обязанность исполнить решение суда, то претор разрешает missio in possessionem rei servandae causa, что не позволяет победите­лю начать процесс с требованием об исполнении. Новый спор начинается, если проигравший повторно не соглашается с ре­шением судьи, однако в этом случае он обязан предоставить обеспечение (cautio judicatum solvi). Если он далее утверж­дал, что судебное решение незаконно либо что он уже его ис­полнил, то ему грозило присуждение в двойном размере (in duplum), однако и в этом случае он мог выдвинуть возраже­ние, согласившись на compensatio и оправдываясь beneficio competentiae. Данный иск (actio judicati) имел контрольную функцию; он мог корректировать судебное решение. После процедуры missio in possessionem rei servanda causa должник обязан был вывесить объявление о предстоящей продаже имущества (proscriptio bonorum), чтобы все сокредиторы и за­интересованные лица могли участвовать в конкурсе (ликви­дации по несостоятельности). До истечения 30-дневного сро­ка присужденная сторона могла или в последний раз начать исполнять решение суда, или защищаться против actio judi­cati. Формально тогда начиналось уже принудительное испол­нение — exsequi judicatum (executio). Стремясь уменьшить стоимость конкурсной массы, проигравший (должник) мог со­знательно начать распродажу отдельных вещей из своего имущества (разбазаривание).

Такие действия считались наносящими вред кредито­рам — iraudationis causa gestum (alenatio in fraudem credito-rum). Признаки таких действий: наличие умысла должника причинить ущерб кредитору (consilium fraudandi), знание приобретателя об обмане (conscientia fraudis), действия должника по отчуждению и уменьшению имущества (alienatio) (eventus fraudis), которые иногда удавалось обнаружить толь­ко после venditio bonorum. Против таких действий претор давал пострадавшей стороне restit\atio in integrum или inter-dictum fraudatorium (о возвращении в конкурсную массу все­го сознательно принятого от банкрота имущества). Формула возврата судебного приказа об исполнении решения суда, ког­да исполнитель не смог найти принадлежащее ответчику иму­щество, которое можно было бы арестовать для обеспечения выполнения решения суда, называлась «nulla bona». Для вос­препятствования таким действиям должника сокредиторы избирали из своей среды ответственного за сохранность иму­щества до торгов (curator bonorum). По прошествии указан­ного срока побежденный становился банкротом (decoctor persona infamis; для любого последующего судебного процес­са он должен был предоставить cautio judicatum solvi), и начи­налась продажа всего его имущества — venditio bonorum. Для этого сокредиторы по согласованию с претором избирали управляющего конкурсной массой (magister bonorum), кото­рый получал право принимать необходимые меры для начала и хода торгов. Ulagister bonorum вскоре готовил текст закона о предстоящей продаже имущества (lex venditionis). To, что подлежит взысканию, полагали знатоки права, не относится к имуществу («Quod evincitur, in bonis non est»). Bona intelli-guntur cuiusque, quae deducto aere alieno supersunt, т.е. иму­ществом лица считается то, что остается за вычетом долгов (D. L. 16.1.39 de V. S.). Не считалось имуществом и то, что прино­сило больше вреда, чем пользы (D. L. 16.83). Лицо, производив­шее продажу с торгов, называлось ргаесоп. Предлагавшаяся цена надбавка) называлась licitatio. В ходе торгов покупатель, предлагавший наибольшую цену и (или) наиболее выгодные условия возврата долга сокредиторам, становился универ­сальным правопреемником должника (bonorum emptor), ста­новясь равным преторскому наследнику (bonorum possessor). Против тех, кто удерживал и не выдавал вещи, приобретен­ные им с торгов, он подавал interdictum possessorium, обеспечивавший для покупателя установление владения ими. Он мог также подавать иски для возврата утраченного до торгов иму­щества. Сокредиторы же также могли предъявлять против него иски с требованием выдачи своих долей. Для этой цели судебная формула составлялась несколько иначе: в intentio обозначался первоначальный проигравший должник (т.е. лицо, чье имущество продано с публичного торга), в condem-natio же обозначался новый (т.е. лицо, купившее имущество на публичном торгу). Например, так: «Если окажется, что NN должен АА столько-то, то присуди NN уплатить эту сумму такому-то (bonorum emptor'y)». Такая формула называлась formula Rutiliana. Весь этот порядок был введен претором Рутилием (117 г. до н. э.); он просуществовал не менее пяти столетий. В конце эпохи Республики formula Rutiliana была дополнена другой (formula Serviana), в которой истец (bono­rum emptor) уподоблялся наследнику. При этом исковые фор­мулы составлялись с фикцией (actio Serviana ficticia) о том, что он в качестве истца или ответчика является цивильным наследником. При подаче actio Rutiliana в формуле делали mutatio personarum agendorum: intentio и demonstratio на­правлены были на должника, a condemnatio — на emptor bonorum. Изменение, происшедшее в положении фидеико-миссария, повторилось вскоре относительно того, кто поку­пал с торгов имущество неоплатного должника (bonorum emptor). Сначала такой покупщик мог действовать перед су­дом только как прокуратор того лица, чье имущество он при­обретал (actio Rutiliana), потом он получил право вступать в суд f icto se herede (actio Serviana). Приобретатель мог ис­кать с банкрота только compensatio cum deductione (с выче­том). Долговые требования, защищенные privilegium exigendi (преимущество взыскания), он обязан был удовлетворять в полном объеме, а остальные — только по установленной квоте.

Приобретатель вещи с публичных торгов получал inter­dictum sectorium. Проигравший (должник) мог просить пре­тора и кредиторов о передаче им своего имущества на добровольных началах; такие действия назывались cessio bonorum. Это позволяло проигравшему избежать долговой тюрьмы, бесчестия (infamia), а также полупить beneficium competen­tiae sine tempore. Такой должни\к защищался с помощью exceptio nisi bonis cesserit (cessionis bonorum), которое защи­щало его после уступки своего имущества кредиторам от не­благоприятных последствий принудительного имуществен­ного взыскания. При доминате императоры ограничивали слу­чаи применения beneficium competentiae случаями действия vis major. При христианских императорах последовало изме­нение всего порядка взыскания в том смысле, что место bono­rum emptor'a занял особый «попечитель» (curator bonorum), который назначался магистратом по соглашению с кредито­рами и распродавал имущество должника по частям, удов­летворяя кредиторов из вырученной суммы, — форма взыс­кания, еще ранее допущенная в виде льготы относительно неисправных должников из сенаторского звания.

При Юстиниане в зависимости от обстоятельств вместо это­го давался пятилетний moratorium. Имущество строптивого проигравшего могло быть продано с торгов и по ,частям; такая продажа называлась distractio bonorum. При этом такой поря­док позволял ему сохранить хотя бы часть имущества и избе­жать infamia. Эту выгоду претор предоставлял вначале некото­рым ограниченно дееспособным наследникам должника (pupillus, furiosus, prodigus), назначая для этого curator bonis distrahendis, который продавал отдельные вещи подопечных до полного удов­летворения кредиторов¹. В эпоху принципата такую возмож­ность получили члены сенаторских семейств (distractio bonorum ex senatusconsulto); в таком случае не применялась процедура missio in bona, дела таких лиц вел особый curator distrahendo-rum bonorum. gratia. Порядок взыскания при этом таков: по просьбе истца претор посылает своих apparitores взять одну или несколько вещей должника; если затем должник в течение двух месяцев не выкупит залог, т.е. не уплатит кредитору, то взятая вещь продается магистратом с аукциона, а кредитор удовлет­воряется вырученной суммой. Такой порядок продажи иму­щества могли предложить проигравшему сами сокредиторы (distractio bonorum ex privato consilio).

Таким образом, вся процедура судебного удовлетворения, начиная с решения и кончая продажей имущества.должника, служила средством устрашения должника и принуждения его к выполнению обязательства. Возможность непосредственно­го воздействия кредитора на должника, составлявшая неотъ­емлемое существо кабального права, была устранена из суда. Личная расправа, если еще и допускалась здесь, то была ис­ключительным явлением. Право по обязательству в его про­цессуальном положении состояло в возможности непосред­ственного воздействия на имущество должника, и это воздей­ствие было косвенным, но довольно решительным средством к тому, чтобы понудить (насколько то было возможно) к выпол­нению его долга¹. Светоний, отмечая явное издевательство над Клавдием как будущим императором Рима, пишет о принужде­нии его к приобретению жреческого сана Калигулы-Юпитера за 8 (по другим сведениям — за 10) миллионов сестерциев; «и это так подорвало его средства, что он не мог вернуть свой долг госу­дарственной казне, и по указу префектов казначейства его иму­щество было предложено к продаже с торгов безоговорочно со­гласно закону о налогах» (Div. Claud. 9.2). При Юстиниане прода­жа имущества проходила тольдсо как distractio bonorum.