Понятие формы и источника права

Для того чтобы приступить к рассмотрению данной темы, необходимо в первую очередь обратиться к смысловому содержанию понятий «форма» и «источник», которые в различных научных дисциплинах могут принимать различные значения. Как известно, теория государства и права в качестве своих оснований признает философские положения, которые ею прямо и непосредственно не исследуются, так как это задача ученых философов.

Исходя из этого, необходимо отметить, что в философии понятие формы используется в двух основных значениях – прежде всего внешнее очертание, наружный вид предмета, внешнее выражение какого-либо содержания, а также и внутреннее строение, структура, определенный и определяющий порядок предмета или порядок протекания процесса, в отличие от его «аморфного» материала (материи), содержания или содержимого (см.: Философский энциклопедический словарь).

Словарь русского языка С. И. Ожегова дает три значения слова «источник»: 1) водная струя, выходящая на поверхность из-под земли; 2) то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь; 3) письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование.

Как и исследование любых других понятий и категорий в правовой науке, источник права должен быть в первую очередь изучен с точки зре­ния языкознания, выработанных этой наукой знаний о многозначности (полисемии)слов естественного языка, об исторической изменчивости значений слов и приобретении ими новых лексических значений, о языковых путях форми­рования научной терминологии на базе общеупотребительных слов, о влиянии контекста на смысловые значения слов и понятий.

Но не только поэтому в юриспруденции существует несколько разных значений понятий «источник права» и «форма права». Так, слово «источ­ник» само по себе не имеет значения юридического понятия и самостоя­тельного употребления в юридической науке не имеет. Только его сочета­ние со словом «право» превращает его в предмет изучения как общеправо­вых, так и отраслевых юридических наук. Как верно отмечает профессор Поляков, все значения понятия «источник права» предопределены ответом на вопрос: «…что понимается под правом, источник которого составляет искомое»[1]. Итак, вопрос об источниках права тесно связан с проблемой правопонимания, лежит в ее основе, и в зависимости от его решения в значительной степени формируется концепция правопонима­ния.

В силу особенностей русского языка термин «источники права» не может иметь однозначного толкования, т. к. до сих пор не достигнуто и объективно не может быть достигнуто однозначного понимания термина, «право». Соответственно каждый тип правопонимания предполагает свой «набор» источников права. Это обстоя­тельство породило множество концепций источников права.

Еще в начале прошлого века Г. Ф. Шершеневич в связи с многозначностью этого терми­на считал его малопригодным для обозначения форм выражения права, указывая в этом случае на его условность, и предлагал его заменить: «Различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права. Термин этот представляется, однако, малопригодным ввиду своей многозначности. Под этим именем понимаются а) силы, тво­рящие право, напр., когда говорят, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, госу­дарственную власть; b) материалы, положенные в основу того или другого законодательства, напр., когда говорят, что римское право послужило ис­точником для германского гражданского кодекса, труды ученого Потье для французского кодекса Наполеона, Литовский Статут для Уложения Алек­сея Михайловича; с) исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права, напр., когда говорят о работе по источни­кам, напр., по Corpusjuriscivilis, по Русской Правде и т. п.,      d) средства по­знания действующего права, напр., когда говорят, что право можно узнать из закона.

Разнообразие значений, придаваемых выражению «источники права» в той же науке права, вызывает необходимость обойти его и заменить дру­гим выражением – формы права...»[2].

Тем не менее во всем многообразии правовых теорий можно выде­лить три основных подхода к пониманию источников права.

Первый из них предполагает, что источники права – это исходная идея, сила, воля, основная норма и т. д., из которых «проистекает» право. В этом смысле нередко в качестве синонимов употребляют выражения «поч­ва права», «основания права», «корни права», «отправная точка права» и т. д. Здесь вопрос об источниках права в значительной своей части совпа­дает с вопросом о сущности права и становится сердцевиной всей теории правопонимания.

Но чтобы постичь сущность права в ее конкретности, необходимо иметь понятие о праве, т. е. знание того, чем оно является в действительно­сти и в мысли. Самый верный способ сформировать понятие о праве – это обратиться к вопросу о природе права. Понятие природы права имеет два контекста: природа права как внутренний движитель его саморазвер­тывания и природа права как источник его появления (происхождения) и генезиса. Это позволяет обосновать ряду авторов теорию правопонимания, в основе которой человек (правовое существо) рассматривается как един­ственный источник права.

Такой подход в рассмотрении источников права характерен для философско-правовых доктрин, стремящихся постичь сущность права, его основные качества, объяснить социальную роль права и его значение для социализации человека и гуманизации общества[3]. Он расширяет исследо­вательские возможности, позволяет взглянуть на проблему с учетом науч­ных достижений многих других областей знаний. Такая трактовка отлича­ется не только более высокой степенью абстрактности философского по­нятия источников права, но и выходом за границы юридической проблема­тики, привлечением для изучения права понятий и категорий социологии, психологии, политэкономии, культурологии и других наук.

Второй подход объединяет сторонников исследования источников права с иных позиций, в основе которого лежит понимание права в более узком значении. Право рассматривается как система «действующего», «по­зитивного» права. Как правило, эта часть теоретических разработок имеет своим предметом проблемы объективирования и приобретения нормами права общеобязательного характера. И хотя в этом направлении мы также сталкиваемся с весьма разнообразными трактовками источников права, однако в большинстве своем они укладываются в теории, так или иначе связывающие их с государством. Теории этого класса чаще относят к ис­точникам права формы внешнего выражения (позитивного) права или в некоторых случаях систему «правообразующих» факторов, определяющих характерные черты содержания права. Эпицентры научных дискуссий в рамках данных теорий образуют проблемы соотношения понятий «источ­ник права» и «форма права», виды источников права, их соотношение и система для отдельной правовой семьи или отрасли права; момент приоб­ретения нормами права общеобязательного характера, их юридическая си­ла, определяемая источником (формой) права.

Для сторонников этого направления источник права определен: это государство (или воля государства). В данном контексте выяснению подлежат два вопроса: 1) какие факторы (условия социальной жизни) и в какой степени влия­ли на содержание норм и систему объективного позитивного права (эти факторы чаще называют материальными источниками права); 2) в каких формах внешнего выражения эти общеобязательные, установлен­ные или санкционированные государством правила доносятся адресатам, устанавливая (защищая) их права и обязанности с той или иной «юридиче­ской силой», зависящей опять же от формы их выражения (такие формы традиционно называют либо просто «источниками права», либо «фор­мальными источниками права»).

Конечно, сторонников этих двух подходов едва ли можно примирить (возможно, такое стремление и не имеет оправданных оснований), так как действуют они, если так можно выразиться, в параллельных плоскостях, и отыскивать линию пересечения теоретических концепций источников пра­ва в данном случае – дело трудное и, наверное, безуспешное. В каждом из подходов изучаются разнопорядковые явления правовой действительно­сти, но в обоих случаях используется термин «источник права» (или близ­кое по значению выражение).

В первом из подходов основную смысловую нагрузку несет слово «источник» в его словарном значении: «То, что дает начало чему-либо, от­куда исходит что-либо» (см.: словарь С. И. Ожегова) (в данном случае – право в его широком естест­венно-философском понимании). Во втором случае, большинство авторов – кто прямо, а кто косвенно – в конечном итоге считают источником права государство. Однако в силу сложившихся условностей и традиций име­нуют источниками права его формы внешнего выражения, понимая под ними акты, принятые государством или его органами, либо официально «санкционированные» (разрешенные к использованию в правопримени­тельной деятельности) таким же актом (законы, решения суда, договоры и т. д.). Такие письменно-словесные выражения норм права в государственных актах объявляются «резервуарами» юридических норм, откуда мы их «черпаем» (отсюда и название – «источник»).

Наконец, третий подход характерен для правовых концепций, кото­рые можно назвать переходными. В данном случае «переходными» не значит «временными», или «недостаточно целостными». Дело в том, что их бур­ное развитие связано с отходом от господствовавших в советский период в России классово-позитивистских позиций в правопонимании. Эти учения имеют разную степень логичности, завершенности, стройности. Однако их объединяет одна очень ярко выраженная черта – попытка во всевозможных вариантах совместить (интегрировать) принципы позитивизма и, как сей­час иногда выражаются, «юснатурализма». Такой путь приводит авторов к так называемому «многоуровневому», или «интегративному» подходу в правопонимании.

Гибридность этих теорий обусловила и множественность вариантов понимания источников права. Некоторые авторы, наряду с другими, ис­пользуют понятия источников как системы правообразующих факторов (в конечном итоге очень близких по своей сути к материальным источникам советской правовой доктрины); другие считают таковыми естественное право; третьи видят множественность разноплановых источников права (социальных, политических и формальных) и предлагают их одновремен­ное признание считать комплексным подходом в их определении.

Подводя итог по данному вопросу, необходимо резюмировать, что господствующим в отечественной юридической науке стал подход, согласно ко­торому источником права являются формы внешнего выражения позитив­ного права, придающие его нормам общеобязательный характер. В данном случае действительно возникает основание для дискуссии на предмет, мо­жет ли форма «готового» позитивного права быть источником права. Здесь ответ совсем не очевиден, и потому этот вопрос остается дискуссионным и актуальным.

Хотя очевидно, что форма права в прямом и строгом значении есть не источник права, а результат правотворчества. Общеобязательность нор­мам позитивного права придает не форма, а субъект правотворчества, имеющий на это легитимные полномочия. Содержание же норм определя­ется теми источниками, которыми воспользовался субъект правотворчест­ва, формулируя норму позитивного права. Однако субъект правотворчест­ва определяет не только содержание и общеобязательность нормы, но и создает исчерпывающий перечень форм внешнего ее выражения, откуда она только и может быть востребована для применения. И в этом смысле форма внешнего выражения права приобретает значение источника права. Но только источника права для правоприменения (правопользования).

Правоприменитель, используя норму, обязан указать не только на ее содержание, но и сослаться на источник (точный адрес), откуда он ее взял. Неправильность такой ссылки (например, на форму выражения нор­мы, не признанную официально в качестве источника) или ее отсутствие делает принятое решение фиктивным.

Таким образом, форму внешнего выражения права следует считать источником права для правопользователя (правоприменителя) в том смыс­ле, что только почерпнутая из нее норма официально поддерживается и защищается государством. Отсюда внешняя форма позитивного права приобретает характер источника для правоприменения, без которого не­возможна правильная реализация всего правового регулирования.

Таким образом, закономерен вывод: следует различать правотворче­ские источники права и правоприменительные источники права. Каждое из этих понятий означает разнопорядковые явления правовой жизни.

[1] Поляков А. В. Общая теория права : курс лекций. СПб. : Юридический центр пресс, 2001. С. 499.

[2] Цит. по: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 1–4. (Вып. 2). М., 1999. С. 368–369.

[3] Лейст О. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. С. 6–7.