Понятие формы и источника права
Для того чтобы приступить к рассмотрению данной темы, необходимо в первую очередь обратиться к смысловому содержанию понятий «форма» и «источник», которые в различных научных дисциплинах могут принимать различные значения. Как известно, теория государства и права в качестве своих оснований признает философские положения, которые ею прямо и непосредственно не исследуются, так как это задача ученых философов.
Исходя из этого, необходимо отметить, что в философии понятие формы используется в двух основных значениях – прежде всего внешнее очертание, наружный вид предмета, внешнее выражение какого-либо содержания, а также и внутреннее строение, структура, определенный и определяющий порядок предмета или порядок протекания процесса, в отличие от его «аморфного» материала (материи), содержания или содержимого (см.: Философский энциклопедический словарь).
Словарь русского языка С. И. Ожегова дает три значения слова «источник»: 1) водная струя, выходящая на поверхность из-под земли; 2) то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь; 3) письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование.
Как и исследование любых других понятий и категорий в правовой науке, источник права должен быть в первую очередь изучен с точки зрения языкознания, выработанных этой наукой знаний о многозначности (полисемии)слов естественного языка, об исторической изменчивости значений слов и приобретении ими новых лексических значений, о языковых путях формирования научной терминологии на базе общеупотребительных слов, о влиянии контекста на смысловые значения слов и понятий.
Но не только поэтому в юриспруденции существует несколько разных значений понятий «источник права» и «форма права». Так, слово «источник» само по себе не имеет значения юридического понятия и самостоятельного употребления в юридической науке не имеет. Только его сочетание со словом «право» превращает его в предмет изучения как общеправовых, так и отраслевых юридических наук. Как верно отмечает профессор Поляков, все значения понятия «источник права» предопределены ответом на вопрос: «…что понимается под правом, источник которого составляет искомое»[1]. Итак, вопрос об источниках права тесно связан с проблемой правопонимания, лежит в ее основе, и в зависимости от его решения в значительной степени формируется концепция правопонимания.
В силу особенностей русского языка термин «источники права» не может иметь однозначного толкования, т. к. до сих пор не достигнуто и объективно не может быть достигнуто однозначного понимания термина, «право». Соответственно каждый тип правопонимания предполагает свой «набор» источников права. Это обстоятельство породило множество концепций источников права.
Еще в начале прошлого века Г. Ф. Шершеневич в связи с многозначностью этого термина считал его малопригодным для обозначения форм выражения права, указывая в этом случае на его условность, и предлагал его заменить: «Различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права. Термин этот представляется, однако, малопригодным ввиду своей многозначности. Под этим именем понимаются а) силы, творящие право, напр., когда говорят, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; b) материалы, положенные в основу того или другого законодательства, напр., когда говорят, что римское право послужило источником для германского гражданского кодекса, труды ученого Потье для французского кодекса Наполеона, Литовский Статут для Уложения Алексея Михайловича; с) исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права, напр., когда говорят о работе по источникам, напр., по Corpusjuriscivilis, по Русской Правде и т. п., d) средства познания действующего права, напр., когда говорят, что право можно узнать из закона.
Разнообразие значений, придаваемых выражению «источники права» в той же науке права, вызывает необходимость обойти его и заменить другим выражением – формы права...»[2].
Тем не менее во всем многообразии правовых теорий можно выделить три основных подхода к пониманию источников права.
Первый из них предполагает, что источники права – это исходная идея, сила, воля, основная норма и т. д., из которых «проистекает» право. В этом смысле нередко в качестве синонимов употребляют выражения «почва права», «основания права», «корни права», «отправная точка права» и т. д. Здесь вопрос об источниках права в значительной своей части совпадает с вопросом о сущности права и становится сердцевиной всей теории правопонимания.
Но чтобы постичь сущность права в ее конкретности, необходимо иметь понятие о праве, т. е. знание того, чем оно является в действительности и в мысли. Самый верный способ сформировать понятие о праве – это обратиться к вопросу о природе права. Понятие природы права имеет два контекста: природа права как внутренний движитель его саморазвертывания и природа права как источник его появления (происхождения) и генезиса. Это позволяет обосновать ряду авторов теорию правопонимания, в основе которой человек (правовое существо) рассматривается как единственный источник права.
Такой подход в рассмотрении источников права характерен для философско-правовых доктрин, стремящихся постичь сущность права, его основные качества, объяснить социальную роль права и его значение для социализации человека и гуманизации общества[3]. Он расширяет исследовательские возможности, позволяет взглянуть на проблему с учетом научных достижений многих других областей знаний. Такая трактовка отличается не только более высокой степенью абстрактности философского понятия источников права, но и выходом за границы юридической проблематики, привлечением для изучения права понятий и категорий социологии, психологии, политэкономии, культурологии и других наук.
Второй подход объединяет сторонников исследования источников права с иных позиций, в основе которого лежит понимание права в более узком значении. Право рассматривается как система «действующего», «позитивного» права. Как правило, эта часть теоретических разработок имеет своим предметом проблемы объективирования и приобретения нормами права общеобязательного характера. И хотя в этом направлении мы также сталкиваемся с весьма разнообразными трактовками источников права, однако в большинстве своем они укладываются в теории, так или иначе связывающие их с государством. Теории этого класса чаще относят к источникам права формы внешнего выражения (позитивного) права или в некоторых случаях систему «правообразующих» факторов, определяющих характерные черты содержания права. Эпицентры научных дискуссий в рамках данных теорий образуют проблемы соотношения понятий «источник права» и «форма права», виды источников права, их соотношение и система для отдельной правовой семьи или отрасли права; момент приобретения нормами права общеобязательного характера, их юридическая сила, определяемая источником (формой) права.
Для сторонников этого направления источник права определен: это государство (или воля государства). В данном контексте выяснению подлежат два вопроса: 1) какие факторы (условия социальной жизни) и в какой степени влияли на содержание норм и систему объективного позитивного права (эти факторы чаще называют материальными источниками права); 2) в каких формах внешнего выражения эти общеобязательные, установленные или санкционированные государством правила доносятся адресатам, устанавливая (защищая) их права и обязанности с той или иной «юридической силой», зависящей опять же от формы их выражения (такие формы традиционно называют либо просто «источниками права», либо «формальными источниками права»).
Конечно, сторонников этих двух подходов едва ли можно примирить (возможно, такое стремление и не имеет оправданных оснований), так как действуют они, если так можно выразиться, в параллельных плоскостях, и отыскивать линию пересечения теоретических концепций источников права в данном случае – дело трудное и, наверное, безуспешное. В каждом из подходов изучаются разнопорядковые явления правовой действительности, но в обоих случаях используется термин «источник права» (или близкое по значению выражение).
В первом из подходов основную смысловую нагрузку несет слово «источник» в его словарном значении: «То, что дает начало чему-либо, откуда исходит что-либо» (см.: словарь С. И. Ожегова) (в данном случае – право в его широком естественно-философском понимании). Во втором случае, большинство авторов – кто прямо, а кто косвенно – в конечном итоге считают источником права государство. Однако в силу сложившихся условностей и традиций именуют источниками права его формы внешнего выражения, понимая под ними акты, принятые государством или его органами, либо официально «санкционированные» (разрешенные к использованию в правоприменительной деятельности) таким же актом (законы, решения суда, договоры и т. д.). Такие письменно-словесные выражения норм права в государственных актах объявляются «резервуарами» юридических норм, откуда мы их «черпаем» (отсюда и название – «источник»).
Наконец, третий подход характерен для правовых концепций, которые можно назвать переходными. В данном случае «переходными» не значит «временными», или «недостаточно целостными». Дело в том, что их бурное развитие связано с отходом от господствовавших в советский период в России классово-позитивистских позиций в правопонимании. Эти учения имеют разную степень логичности, завершенности, стройности. Однако их объединяет одна очень ярко выраженная черта – попытка во всевозможных вариантах совместить (интегрировать) принципы позитивизма и, как сейчас иногда выражаются, «юснатурализма». Такой путь приводит авторов к так называемому «многоуровневому», или «интегративному» подходу в правопонимании.
Гибридность этих теорий обусловила и множественность вариантов понимания источников права. Некоторые авторы, наряду с другими, используют понятия источников как системы правообразующих факторов (в конечном итоге очень близких по своей сути к материальным источникам советской правовой доктрины); другие считают таковыми естественное право; третьи видят множественность разноплановых источников права (социальных, политических и формальных) и предлагают их одновременное признание считать комплексным подходом в их определении.
Подводя итог по данному вопросу, необходимо резюмировать, что господствующим в отечественной юридической науке стал подход, согласно которому источником права являются формы внешнего выражения позитивного права, придающие его нормам общеобязательный характер. В данном случае действительно возникает основание для дискуссии на предмет, может ли форма «готового» позитивного права быть источником права. Здесь ответ совсем не очевиден, и потому этот вопрос остается дискуссионным и актуальным.
Хотя очевидно, что форма права в прямом и строгом значении есть не источник права, а результат правотворчества. Общеобязательность нормам позитивного права придает не форма, а субъект правотворчества, имеющий на это легитимные полномочия. Содержание же норм определяется теми источниками, которыми воспользовался субъект правотворчества, формулируя норму позитивного права. Однако субъект правотворчества определяет не только содержание и общеобязательность нормы, но и создает исчерпывающий перечень форм внешнего ее выражения, откуда она только и может быть востребована для применения. И в этом смысле форма внешнего выражения права приобретает значение источника права. Но только источника права для правоприменения (правопользования).
Правоприменитель, используя норму, обязан указать не только на ее содержание, но и сослаться на источник (точный адрес), откуда он ее взял. Неправильность такой ссылки (например, на форму выражения нормы, не признанную официально в качестве источника) или ее отсутствие делает принятое решение фиктивным.
Таким образом, форму внешнего выражения права следует считать источником права для правопользователя (правоприменителя) в том смысле, что только почерпнутая из нее норма официально поддерживается и защищается государством. Отсюда внешняя форма позитивного права приобретает характер источника для правоприменения, без которого невозможна правильная реализация всего правового регулирования.
Таким образом, закономерен вывод: следует различать правотворческие источники права и правоприменительные источники права. Каждое из этих понятий означает разнопорядковые явления правовой жизни.
[1] Поляков А. В. Общая теория права : курс лекций. СПб. : Юридический центр пресс, 2001. С. 499.
[2] Цит. по: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 1–4. (Вып. 2). М., 1999. С. 368–369.
[3] Лейст О. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. С. 6–7.