Конспект по программе курса в МИЭП : Гражданское и торговое право зарубежных стран

17 Фев 2014 | Автор: | Комментариев нет »

Тема 1. Предмет и система гражданского и торгового права зарубежных стран

Предметом гражданского и торгового права (во всех странах) является имущественные и личные неимущественные отношения.

Имущественные отношения - это субъективные волевые отношения между отдельными лицами по поводу вещей или совокупности вещей - имущества. Неимущественные отношения - отношения, связанные с защитой чести, достоинства, репутации, все это неимущественные вещи.

В неимущественные отношения входят: изобретательское право, семейное право, авторское право (то, на что направлено регулирование). Методом признается метод равенства сторон. По этому признаку гражданское и торговое право отличается от других отраслей права и норм императивных (обязывающих).

В гражданском и торговом праве стороны равны. Гражданское и торговое право относятся к области частного права.

Право делится на:

1.Публичное (конституционное право, уголовное право, административное право);

2.Частное (гражданское право, торговое право, семейное право); трудовое право относится, как и к публичному, так и к частному праву.

Концепция публичного и частного права, как наука возникла в начале 19 века. Процесс вторжения государства в частное право - публицизация частного права - это появление публично-правовых прав в частном праве. В гражданском и торговом праве существует диспозитивная, (т.е. лица сами все регулируют) и императивная формы.

Гражданское право зарубежных стран охватывает широкий круг правоотношений, который, как правило, распределяется между собственно гражданским правом и торговым.

Тема 2. Источники гражданского и торгового права зарубежных стран

Источники - внешняя форма права, т.е. та форма, в которую облекаются сами правовые нормы.

Существует четыре вида источников:

1) законы или акты (высшей законодательной власти)

2) подзаконные акты (административная, исполнительная власть)

3) судебная практика

4) обычаи

+ доктрина (формально не является источником права).

Доктрина влияет на решение суда и т.д. Но формально она не является источником права. Система источников права - совокупность источников права. Система источников права не одинакова для разных правовых семей.

В системе романо-германского права закон стоит на первом месте, администрационные акты - на втором. Суда творить право не могут. Судебная практика - не явл. источником права. Обычаи - дополнительный источник права (субсидиарный). Частная практика кодифицирована. Кодексы утверждены, введены законом и поэтому обладают наиболее высокой властью в иерархии источников права.

Административные акты - формально стоят на втором месте, но их роль постоянно увеличивается и объем их более широк по сравнению с законами, потому что законодатель - лицо выборное, избирается на определенный срок, парламент существует в течение определенного срока, в парламенте существуют определенные течения, складываются определенным образом политические силы, поэтому акты не всегда быстро проходят рассмотрение в парламенте, поэтому во всех странах законодатель делегирует (передает) достаточно большую часть своих полномочий исполнительной власти. Поэтому делегированное законодательство - это объем административных актов, которые приняты в связи с делегированием полномочий исполнительной власти.

В ряде стран делегирование полномочий закреплено в конституции. Например: Франция 38 статья Конституция “Ордонанс (акты правительства) имеют силу закона”. Конечно, такие акты не должны противоречить конституции и законам. Судебная практика - не источник права. Обыкновение - это не источник права. - только в торговом кодексе США есть определение торгового обыкновения - это любая практика или порядок деловых отношений в тех или иных местах, профессиях или сфере деятельности, кот. носит относительно постоянный характер применения и тоже ожидается в отношении конкретной сделки.

Наличие содержания обыкновений доказываются как факты. (Этим обыкновения отличаются от обычая), но обычай санкционирован государством, а обыкновения суд не обязан знать. Последнее время роль обыкновения постоянно возрастает. За последние десять лет в предпринимательской сфере, в торговом обороте все чаще предприниматели, занимающиеся какой-либо деятельностью, вступают в союзы, ассоциации и создают свои собственные своды правил, правила поведения или кодексы этики поведения, кот. доводится до сведения покупателя и кот. может не быть у нечленов? союза, ассоциации. Эти своды правил и есть обыкновения. И таких обыкновений становится все больше и больше.

В системе общего права кодексов нет (ни гражданского, ни торгового). Систематизация в этих странах строится иначе. Англия. Все многообразие законов подзаконных актов в судебной практике систематизируется путем издания консолидированных актов, в которых достаточно механически собираются все правовые нормы из всех предшествующих законов или судебной практики (для того, чтобы сделать более удобную работу с правовыми нормами).

Консолидированные акты могут содержать в себе противоречия.

Тема 3. Граждане как субъекты ГТПЗС

Поскольку правовое регулирование предполагает наличие определенных качеств у субъектов той или иной отрасли права, в теории права выработалась такая категория, как правосубъектность. Данная категория определяет, какими качествами должны обладать субъекты правового регулирования для того, чтобы иметь права и нести обязанности в соответствующей области права.

Правосубъектность слагается из совокупности таких качеств лиц, как правоспособность и дееспособность.

Первая – правоспособность – означает способность иметь гражданские права и нести обязанности, и признается в равной степени за всеми гражданами с момента рождения и до смерти (даже новорожденный ребенок уже может обладать определенным комплексом гражданских прав и обязанностей, например, наследовать завещанное ему имущество) .

Правоспособности свойственны абстрактность и неотчуждаемость, так как содержание правоспособности граждан раскрывается через весь комплекс прав и обязанностей, которыми может обладать гражданин в соответствии с гражданским законодательством. Статья 18 Гражданского Кодекса перечисляет, пожалуй, только основные, наиболее значимые гражданские права, к которым относится возможность иметь имущество на праве собственности, наследовать и завещать имущество, совершать сделки и много других. Кроме этих прав гражданин вправе иметь и иные личные имущественные и личные неимущественные права, в число которых можно включить и такие, которые прямо законом не предусмотрены, но не противоречат общим началам и смыслу гражданского законодательства.

Гражданской правоспособностью обладают в равной мере все граждане. Она возникает с момента рождения ребенка и прекращается смертью гражданина.

Второе слагаемое правосубъектности – дееспособность – означает способность своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их. В связи с тем, что для правового регулирования экономического оборота необходимо придать отношениям достаточно устойчивый характер, для того, чтобы они складывались из осознанных волевых действий сторон, дееспособность участников гражданских правоотношений возникает, как правило, с момента достижения определенного возраста, а в полном объеме – с восемнадцати лет, т.е. совершеннолетия.

Наиболее существенными элементами содержания дееспособности граждан является возможность самостоятельного заключения сделок (сделкоспособность граждан) и возможность нести самостоятельную имущественную ответственность (деликтоспособность) . В качестве элемента деликтоспособности Гражданский Кодекс выделяет возможность гражданина заниматься предпринимательской деятельностью, для чего гражданин должен пройти государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя.

Тема 4. Юридические лица: понятие и виды по разным системам права

Существует три способа:

1. разрешительный;

2. нормативно-явочный;

3. явочный (заявительный).

Предполагается получение разрешения от компетентного органа управления на создание юридического лица => создание юридического лица публичного права. В отношении частных юридических лиц - редко, но в некоторых странах частные - только торговые образования (банки, страховые общества, предприятия, занимающиеся транспортными услугами);

Предусматриваются определенные в самом законодательстве требования к учредительным документам и к способу учреждения юридических лиц (регистрация). Упрощенный порядок по сравнению с 1. не требует специальных разрешений (АО, ТОО и другие юридические лица частного права);

Предусматривает подачу заявления о создании юридического лица в соответствующий орган местного исполнения власти или в суд => публикация сведений за счет заявителя о создании предприятия => определенный срок, в течение которого заинтересованное лицо может предоставить возражения против создания юридического лица => в судебном порядке оспорить решение (в Швейцарии - для всех юридических лиц национальные права).

Правоспособность юридических лиц. Правоспособность юридических лиц совпадает с их дееспособностью. Способность юридических лиц своими действиями преобразуют для себя права и несут обязанности.

Различается общая и специальная правоспособность: Общая правоспособность допускает, что юридическое лицо было учредителем любых гражданских правоотношений наряду с физическими лицами, за исключением специфических (право семейное, наследственность).

Специальная правоспособность. Предполагается, что юридическое лицо может вступать только в те правоотношения, которые указаны в учредительном документе юридического лица (уставе).

Общая правоспособность для всех юридических - только в Швейцарии. В странах ЕС общая правоспособность для торговых товариществ установлена директивой совета ЕС 1968 год.

США - общая правоспособность установлена для предпринимательских корпораций на основе законов о корпорациях, действующий в каждом штате.

Тема 5. Коммерсант и торговая сделка

Понятие торговой, или коммерческой, сделки известно лишь законодательству стран с дуалистической системой частного права, тогда как праву стран с единой системой гражданского права, например английскому и итальянскому, это понятие не известно. Все сделки, совершенные коммерсантами и некоммерсантами, подчиняются здесь одним и тем же правилам. Это не исключает того, что сами коммерсанты и этих странах подчинены в своей деятельности, как было отмечено, некоторым специфичным правилам.

При определении понятия торговой сделки и построении системы такого рода сделок законодательство и практика исходят из двух критериев признания их коммерческого характера—объективного или субъективного. Объективный критерий оценки, принятый ко Франции, Бельгии, Испании, странах Латинской Америки и некоторых других государствах, исходит из признания самого коммерческого содержания сделки. При субъективном же критерии оценки, действующем, например, в ФРГ и Японии, коммерческий характер сделки определяется по признаку совершения ее коммерсантом. Но ни в одной из стран последовательно не выдерживается использование одного из оценочных критериев.

Французское законодательство кладет в основу понятия торговой сделки, по существу, два критерия, признавая объективно-торговые и субъективно-торговые сделки. В ст. 632 и 633 ФТК содержится перечень сделок, которые по содержанию признаются торговыми, независимо от того, совершаются они коммерсантами или некоммерсантами. В этот перечень включены сделки по покупке с целью перепродажи, осуществлению комиссионных, страховых, банковских, транспортных, арендных и ряда других операций, а также сделки, являющиеся торговыми по признаку формы, например вексельные сделки. Круг торговых сделок резко расширяется за счет того, что закон к ним относит, кроме того, все сделки между «Негоциантами, торговцами и банкирами», признавая тем самым субъективно-торговые сделки.

Законодательство ФРГ исходит из субъективного критерия как основного, предусматривая в § 343 ГТУ, что «торговыми сделками являются все сделки коммерсанта, которые относятся к ведению торгового предприятия». При этом торговыми признаются сделки, в которых хотя бы одной из скорой выступает коммерсант. Этот общий субъективный критерий оценки торговых сделок дополняется в § 1 ГТУ объективным критерием квалификации перечислением основных видов сделок, рассматриваемых как торговые по самому их содержанию.

Анализ критериев оценки торговых сделок показывает, что установление того или иного принципа квалификации как основного не имеет большого практического значения, тем более что любые сделки торговых товариществ признаются торговыми. Способы оценки наиболее важны применительно к сделкам индивидуальных коммерсантов.

Ввиду широкой трактовки понятия торговой сделки таковыми признаются в праве и практике, по существу, все хозяйственные сделки, а именно: сделки, вытекающие из производственной деятельности промышленных, сельскохозяйственных, строительных, издательских, зрелищных и иных предприятий; сделки коммерческих, банковских и иных предприятий, относящиеся к обращению товаров и денег; сделки транспортных, страховых, экспедиционных предприятий по перевозке, хранению, страхованию и иным операциям, связанным с обращением товаров; сделки по приращению» к промышленной и торговой деятельности, как, например, аренда для торгового предприятия, реклама товаров и т. д.

Деление сделок на гражданские и торговые в странах, где оно проводится, влечет за собой ряд юридических последствий. Признание сделки торговой подчиняет ее не только общим нормам гражданского права, но в первую очередь специальным нормам права торговых кодексов и других актов торгового законодательства. К таким сделкам применяются особые материально-правовые и процессуально-правовые правила, относящиеся к порядку их заключения, некоторым сторонам содержания, то есть правам и обязанностям сторон, а также к порядку разрешения споров, возникающих между сторонами в связи с выполнением обязанностей. Эта специфика неодинакова для национальных систем права, но можно выделить некоторые наиболее часто встречающиеся правила такого рода.

Важной особенностью торговых сделок является исключение формализма в практике их заключения и доказательство их существования в случае возникновения спора. Допускается упрощенная форма совершения сделки, не требующая письменного составления договора и его регистрации: признаются действительными сделки, заключенные устно или по телефону (при отметке этого факта в торговых книгах). Но для некоторых видов торговых сделок сохраняются общегражданские требования к форме, например; для купли-продажи, залога, договора о товариществе, подписки на акции, биржевых сделок и др. С другой стороны, заключение некоторых сделок, например совершаемых на товарных и фондовых биржах, подчинено специальным правилам оформления.

Факт существования торговой сделки, заключаемой не в письменной форме, может доказываться всеми средствами и свидетельскими показаниями, что важно для условий массового заключения сделок.

Формально-юридическое выделение в особую категорию участников оборота коммерсантов, деятельность которых подчиняется во многом специальному правовому режиму, и выделение из всей сферы гражданских сделок в особую категорию сделок торговых, подчиненных ряду специальных правил заключения, исполнения и защиты, преследуют определенные хозяйственные цели.

Первая цель — установление правил по облегчению и упрощению заключения торговых сделок и учету специфики проведения определенной их части на биржах, а также по более квалифицированному и быстрому разрешению споров в судебном порядке. Это проявляется в ослаблении, а иногда и усилении формализма заключения сделок и использовании преимуществ разрешения споров в органах специальной юрисдикции.

Вторая цель — усиление защиты интересов кредиторов в договорных отношениях, особенно в заемных и обеспечительных операциях, что очень важно в условиях расширения кредитования и возрастания его роли в предпринимательской деятельности. Достижению этой цели служат правила об обязанности должника-коммерсанта заявить о прекращении платежей и особой процедуре взыскания с него долгов при несостоятельности, о повышенном размере узаконенного процента при взыскании и долга по просроченному исполнением обязательству, о солидарной ответственности должников при выдаче коммерсантом гарантийного обязательства, о предоставлении больших прав кредитору-залогодержателю и т. д.

И наконец, третья основная цель - придание предпринимательской деятельности коммерсанта как промыслово действующего предпринимателя публичного характера в интересах других участников оборота. Достижению этой цели служат правила о регистрации коммерсантов в торговом реестре, опубликовании результатов хозяйственной деятельности в форме периодической отчетности и т. п. Однако последовательная реализация таких правил противоречит интересам предпринимателей, и выполнение этих правил ограничивается со ссылками на необходимость сохранения производственной тайны, защиты коммерсантов против разглашения банковских, промышленных и коммерческих секретов.

Тема 6. Торговые товарищества

В гражданском и торговом праве существуют разные толкования термина “товарищ”. В гражданском праве. Товарищ - договор, в соответствии с которым двое и более лиц принимают на себя обязательства совместного усилия стремится к достижению указанной в договоре цели, разделяя при этом все выгоды и убытки от этой деятельности.

В торговом праве. Товарищество - это коллективный коммерсант, т.е. организация, созданная для введения предпринимательской деятельности. Большинство торговых товариществ признаются юридическими лицами.

Классификация торговых товариществ.

1. Полное товарищество.

2. Коммандитное товарищество (товарищество на вере).

3. Акционерное общество.

4. ТОО.

5. Внегласное товарищество.

В Англосаксонской системе нет такой классификации.

Торговые товарищества подразделяются на:

1. объединения лиц (соединение общего усилия всех учредителей) - персональные: полное, коммандитное товарищества.

2. объединение капитала (создание на базе складочного капитала или имущества): АО, ТОО, коммандитные (частично), негласные товарищества.

По основанию возникновения торговые товарищества подразделяются на:

1. договорные (основывается на договоре, заключаемые между учредителями => при выбытии одного из учредителей прекращает свое существование или вносятся изменения в договор при смене учредителя): полное товарищество, коммандитное и негласное товарищество.

2. уставные (основывается на уставе - документ разрабатываемый учредителями и не изменяется при смене учредителей. Новые учредители присоединяются к уставу): АО, ТОО.

Полное товарищество.

Франция - “societe en nom collectif” - юридическое лицо.

Германия - “offene Handeligesellshift” (O.H) - не юрид. лицо

Англия - “unlimited partnership” - не юрид. лицо

США - “unlimited partnership” - не юрид. лицо

Во Франции полное товарищество регулируется законом о торговых товариществах (67-68 год), в Германии - нормы ГТО, в Англии - законом 1890 года плюс прецеденты, в США - uniform law of unlimited partnership 1916 года + соответствующие законы в различных штатах.

Полное товарищество - это объединение лиц, которое ведет торговлю или занимается иным видом деятельности, под единым фирменным наименованием. Каждый из учредителей товарищества отвечает по его долгам всем своим имуществом. Ответственность устанавливается солидарная.

Товарищество строится на доверительных (фидуциарных) отношениях => не вполне устойчиво. Договорное товарищество => смена учредителей влечет внесение изменений в договор. Товарищество создается с момента заключения договора, даже если подлежит регистрации.

Учредители товарищества несут неограниченную ответственность по долгам всем своим имуществом (плюс тем имуществом, которое не внесено в товарищество) => кредиторы могут обратиться к любому учредителю с требованиями погашения долга => возмещение долей у сотоварищей. Все учредители товарищества являются управляющими, т.е. могут вести дела и вступать в сделки с третьими лицами, если нет иного положения в договоре.

Тема 7. Монополия и ее правовое регулирование

Под монополией (monopoly) понимается исключительное право, предоставляемое государству, предприятию, организации или физическому лицу на осуществление какой-либо деятельности. В условиях рыночного хозяйства противостоит свободе конкуренции Монополия капиталистическая - это крупные компании - фирмы, корпорации, их объединения - концерны, консорциумы, картели, тресты и конгломераты, получившие распространение в результате действия объективных законов рынка, приводящих к концентрации и централизации капитала и производства.

Важной характеристикой современных монополий является их выход на международную арену не только в сфере торговли, но и непосредственно в производстве, организованном в виде филиалов и дочерних предприятий за рубежом, то есть превращение национальных монополий в транснациональные корпорации (ТНК). Экономическая и финансовая мощь ТНК стремительно возрастает: в середине 80-х годов ХХ века в совокупном валовом продукте капиталистического мира их доля достигла 1/3, в мировом капиталистическом экспорте - 40%, в объёме технологий - 80%.

Важной формой создания отраслевых и межотраслевых монополистических союзов явилась система участия. Возможность её развития заложена в акционерной форме организации компаний, в принадлежности владельцу контрольного пакета акций. Если владельцем контрольного пакета акций является другая компания, то она тем самым получает возможность руководить своей “дочерней” компанией. Это и есть система участия, которая может носить многоступенчатый характер, обеспечивая компании, находящейся на самом верху пирамиды, контроль над громадными капиталами.

Одним из важнейших отличительных признаков монополии является наличие барьеров для входа в отрасль - ограничителей, которые предотвращают появление дополнительных продавцов (включая, в свете происходящей глобализации, стран-продавцов) на рынке монопольной фирмы. Барьеры для входа на рынок необходимы для поддержания монопольной власти. Если бы свободный вход был возможен на монополизированные рынки, то экономические прибыли, получаемые монопольными фирмами, привлекли бы новых производителей и продавцов. Монопольный контроль над ценой окончательно бы исчез, так как рынки стали бы конкурентными.

Стремясь к этой цели, в США правительственное регулирование цен впервые началось в отраслях общественного пользования и преследовало двойную цель. Во-первых, оно должно было стимулировать расширение производства и сбыта продукции, необходимой во всех сферах экономики, по ценам, приемлемым для компаний и потребителей. Во-вторых, обеспечить определённую прибыль компаниям отраслей общественного пользования, способствуя привлечению в эти отрасли новых капиталов.

В области ценообразования регулирование осуществлялось, как правило, путём установления верхнего предела цены, который фирмы не должны превышать при продаже своей продукции. Основным принципом построения такой цены является возмещение издержек плюс "разумная" прибыль. Под "разумной" прибылью понимается такая норма прибыли, которая выше процента, получаемого по правительственным облигациям, но ниже средней нормы прибыли во всей обрабатывающей промышленности.

Американская экономическая система отмечена почти не прекращающимися изменениями. Её динамизм часто сопровождается страданиями или болезненными сдвигами - от консолидации сектора сельского хозяйства, которая согнала многих фермеров со своих земель, до массовой перестройки обрабатывающей отрасли, приведшей в 70-80 годах XX века к сокращению числа традиционных рабочих мест. Однако, по мнению американцев, страдания приносят и значительные выгоды. Экономист Джозеф Шампитер утверждает, что капитализм обретает “второе дыхание” посредством “созидательного разрушения”. После перестройки, компании и даже целые отрасли могут стать меньше или сильно измениться, но американцы считают, что эти компании и отрасли будут лучше приспособлены к тому, чтобы переносить суровые условия глобальной конкуренции. Можно потерять определённое число рабочих мест, но эту потерю возместят новые рабочие места в отраслях, обладающих более высоким потенциалом. Так, рост занятости в высокотехнологичных отраслях - электронная промышленность и биотехнология, и в быстрорастущих отраслях сферы обслуживания - здравоохранение и компьютерное обеспечение компенсировал сокращение рабочих мест в традиционных отраслях обрабатывающей промышленности. Таким образом, как доказывал Шампитер Дж. и другие экономисты, крупные фирмы, обладающие значительной властью, - это желательное явление в экономике, поскольку они ускоряют технические изменения, так как фирмы, обладающие монопольной властью, могут тратить свои монопольные прибыли на исследования, чтобы защитить или упрочить свою монопольную власть. Занимаясь исследованиями, они обеспечивают выгоды, как себе, так и обществу.

Действительно, монополии благодаря высокому уровню сосредоточения экономических ресурсов создают возможности для ускорения технического прогресса. Но эти возможности реализуются в тех случаях, когда такое ускорение способствует извлечению монопольно-высоких прибылей. И убедительных доказательств того, что монополии играют особенно важную и положительную роль в ускорении технического прогресса, нет, так как монополии могут задержать развитие, если это угрожает их прибыли.

Тема 8. Представительство. Агентские соглашения

Капитал, который вывозится, ввозится и функционирует за рубежом, можно разделить на частный и государственный. Он может иметь денежную и товарную форму, быть краткосрочным и долгосрочным, выступать как ссудный или предпринимательский. В свою очередь, предпринимательский капитал (и частично ссудный) представлен прямыми и портфельными инвестициями. Для прямых инвестиций характерно то, что инвестор участвует в управлении объектом, в который вложен его капитал. Портфельные инвестиции такого контроля обычно не дают и представлены отдельными акциями и небольшими пакетами акций, а также облигациями и другими ценными долгосрочными бумагами. Именно прямые инвестиции ассоциируются с созданием и функционированием за рубежом собственных компаний.

Через вывоз прямых инвестиций инвестор может либо учредить за рубежом новую фирму (самостоятельно или с местным партнером), либо купить существенную долю в уже действующей за рубежом фирме или полностью выкупить (поглотить) эту фирму. За рубежом все эти фирмы обычно называются зарубежными филиалами (англ. foreign affiliates) родительских компаний, в отличие от России, где под филиалом имеют в виду то, что на Западе именуют отделением. В свою очередь, эти филиалы подразделяют на отделения, дочерние и ассоциированные компании.

Отделение (англ.branch, division) хотя и регистрируется в зарубежной стране, но имеет собственный баланс в составе баланса своей родительской компании, отвечает по обязательствам родительской компании (она также отвечает по обязательствам отделения), полностью (на 100%) принадлежит родительской компании и поэтому не является юридическим лицом. Дочерняя компания (англ. subsidiary) регистрируется в зарубежной стране как компания с собственным балансом, т. е. является юридическим лицом, но контроль над ней осуществляет родительская компания в силу того, что она обладает основной частью акций (паев) дочерней компании.

Англо-американская концепция представительства имеет свои особенности. В отличие от стран с дуалистической системой частного права в Англии и США существует деление на общегражданское и торговое представительство. Не свойственно англо-американскому праву и деление представительства на прямое и косвенное. Отношения, известные праву стран континентальной Европы как косвенное представительство, не включаются англо-американским правом в понятие представительства, поскольку в соответствии с его нормами деятельность агента всегда /в том числе и в случае “скрытого представительства”/ создает правовые последствия непосредственно для принципала. Англо-американской концепции свойственно включение в сферу представительства и некоторых чисто деликтных отношений. Так, агентом может быть признано лицо, которое своими действиями может создать деликтную ответственность для другого лица.

В англо-американской правовой литературе термин “представительство” – “agency” употребляется в двух значениях: широком и узком. Представительство в широком смысле включает в себя любые отношения, при которых одно лицо (агент) действует в отношениях с третьими лицами в интересах другого лица (принципала) независимо от того, выступает ли такой агент от своего собственного имени или от имени представленного лица, а также независимо от того, совершает ли он правовые действия или действия фактического характера. В этом смысле агентом является и дилер , и комиссионер, и брокер.

Представительство в узком смысле или представительство в строго правовом значении слова, включает в себя лишь такие отношения, при которых агент, вступая в отношения с третьими лицами в интересах и, как правило, от имени принципала, создает правовые последствия непосредственно для последнего. При этом действия агента обязательно носят правовой, а не фактический характер.

Наиболее существенной характеристикой отношений представительства в строго правовом смысле является то, что агенту предоставляются полномочия своими действиями создавать правовые последствия непосредственно для принципала, а принципал, в свою очередь, обязан принять на себя все правовые последствия действий агента, совершенных в пределах предоставленных ему полномочий.

Следует также отметить, что не являются агентами в строго правовом значении слова так называемые “законные представители” (родители несовершеннолетних детей, опекуны, попечители).

В статье, посвященной понятию представительства в англо-американском правоведении, Субботин Н. А. критикует позиции многих правоведов Англии и США, а именно: У. Сиви, Х. Реусчейлена, У. Грегори, Б. Маркесиниса, Р. Манди. Автор считает неправомерным признавать агентом любое лицо, которое может своими действиями создавать деликтную ответственность для другого лица. А также, вполне, на наш взгляд, обоснованно Субботин Н. А. считает предпочтительной точку зрения Д. Фридмана по этому вопросу: агент создает обязательные для принципала правовые последствия лишь посредством заключения договоров, или распоряжения собственностью, но ни в коей мере не совершением деликта.

Представительство является двусторонним правоотношением, сторонами которого выступают принципал и агент. Так называемые “внешние” правоотношения, то есть правоотношения между принципалом и третьим лицом и между агентом и третьим лицом, входят в структуру правовых связей, складывающихся в связи с осуществлением представительства. Но в собственно правоотношения представительство не включается.

Как правило, представительство бывает основано на соглашении сторон. Однако соглашение не является необходимым условием возникновения данного правоотношения, поскольку при определенных обстоятельствах правоотношение представительства может вытекать непосредственно из указания нормы права, независимо от наличия предварительного соглашения сторон (представительство по необходимости или представительство из факта сожительства сторон).

Таким образом, представительство – это правоотношение, возникающее между двумя лицами – принципалом и агентом – в результате соглашения сторон или прямого указания закона, в соответствии с которым агенту предоставляется полномочие выступать в отношениях с третьими лицами в интересах и, как правило, от имени принципала, создавая при этом правовые последствия непосредственно для принципала и находясь в сфере порученных ему дел под его контролем.

Тема 9. Защита прав. Исковая давность

Нормальный гражданский оборот предполагает не только признание за субъектами определенных гражданских прав, но и обеспечение их надежной правовой охраны. В соответствии со сложившейся в науке традицией, понятием «охрана гражданских прав» охватывается вся совокупность мер, обеспечивающих нормальный ход реализации прав. В него включаются меры не только правового, но и экономического, политического, организационного и иного характера, направленные на создание необходимых условий для осуществления субъективных прав.

Наряду с таким широким пониманием охраны в науке и в законодательстве используется и понятие охраны в узком смысле слова. В этом случае в него включаются лишь те предусмотренные законом меры, которые направлены на восстановление или признание гражданских прав и защиту интересов при их нарушении или оспаривании. В целях избежания терминологической путаницы, охрану в узком значении этого слова принято именовать защитой гражданских прав.

В общем виде право на защиту можно определить как предоставленную управомоченному лицу возможность применения мер правоохранительного характера для восстановления его нарушенного или оспариваемого права. Правовая квалификация данной возможности вызывает споры в литературе. Наиболее убедительным представляется мнение, в соответствии с которым право на защиту представляет собой самостоятельное субъективное право.

Тема 10. Право собственности и другие вещные права

В классической структуре доверительной собственности участвуют:

1. учредитель

2. доверительный собственник

3. бенефициант

Доверительный собственник владеет и пользуется этим имуществом, но в пользу бенефицианта. Учредитель может быть бенефициантом. Права и обязанности доверительного собственника (трастит).

1) доверительный собственник обязан управлять имуществом в полном соответствии с учредительным актом и в интересах выгодопреобретателя. В учредительном акте перечисляются все функции доверительного собственника. Но он может отходить от этих функций, если в учредительном акте существуют противозаконные функции.

2) доверительный собственник должен выполнять свои обязанности, проявляя должную меру заботливости и благоразумия. Это означает, что в отношении имущества переданного ему он не может рисковать (совершать рисковых сделок). (Со своим имуществом он может это делать.)

3) доверительный собственник по первому требованию бенефицианта должен предоставить отчет.

4) содержать имущество отдельно от своего собственного, не смешивая их.

5) доверительный собственник не может передоверять свои функции другому лицу, только в случае крайней необходимости. За действия третьего лица, в отношении имущества переданного ему, доверительный собственник отвечает как за свои.

6) доверительный собственник (и в Англии и в США) имеет право возмещать из состава имущества понесенные им расходы, но в Англии доверительный собственник презумпируется, т.е. действует без вознаграждения, если в учредительном акте не указано иного.В США - наоборот, он получает вознаграждение.

В лице доверительного собственника выступает, как правило, юридическое лицо поэтому они действуют безвозмездно. Цели, ради которых учреждается доверительный собственник.

1) учреждается в целях управления имуществом несовершеннолетних при отсутствии опекунов, попечителей. Public trusty занимается управлением имуществом недееспособных, несовершеннолетних и т.д.

2) создание благотворительных фондов или трестов

3) создание объединения предприятий под названием трест.

Тема 11. Общие положения об обязательствах и договорах

Обязательства делятся:

1. делимые

2. неделимые

Делимые или неделимые обязательства зависит от предмета самого обязательства (оказание услуги можно выполнить по частям - делимое; автомобиль - неделимое; жилой дом - неделимое).

Если предмет обязательства делим и имеет несколько лиц на стороне должника и кредитора обязательство будет долевым. Это значит, что каждый кредитор может требовать выполнения своей части, если больше кредиторов, чем должников. А если много должников, чем кредиторов, то каждый должник должен выполнить свою долю перед кредитором, а потом уже потом разбираться между сотоварищами.

Если предмет неделим возникает обязательство солидарное.

3. альтернативное обязательство

4. факультативное обязательство

При альтернативных обязательствах предполагается, что право выбора одного из предусмотренных действий принадлежит должнику {и только в специально оговоренных случаях - кредитору} (должник должен предоставить мытую или немытую марганцовую руду, может выбирать). При альтернативном обязательстве совершение любого действия обязательно для должника, даже если наступает невозможность исполнения одного из альтернативных обязательств.

Факультативное обязательство - это обязательство, в котором есть главное и заменяющее. Т.е. должник обязан совершить прежде всего “главное” действие и только потом совершить другое, т.е. факультативное обязательство. При неисполнении главного обязательства, прекращается и факультативное обязательство.

5. денежное обязательство

Объектом этого обязательства являются денежные знаки.

Договор - это соглашение двух и более лиц, посредством которого для сторон устанавливаются взаимные права и обязанности. Договор это главное основание возникновения обязательств.

Во всех системах права (которые мы изучаем), в отношении договора действует принцип свободы договора. Принцип свободы договора означает:

1. закон никого не обязывает вступать в договор;

2. закон не предопределяет содержание договора.

Это означает, что стороны договора самостоятельно решают вступать им в договор или не вступать, сами выбирают контрагентов и сами определяют содержание договора. Законодательные нормы в отношении договоров, как правило являются диспозитивными, т.е. применяются в том случае если в договоре не указано иного.

Принцип свободы договора в настоящем виде в чистом виде не применяется. В отношении свободы договора имеются некоторые отступления. Как правило, более сильные контрагенты разрабатывают и предлагают своим контрагентам по рынку заключать договоры присоединения или типовые стандартизированные договоры. В случае предложения такой проформы контракта, это стандартизированный текст, обычно у лица присоединяющегося к такому договору нет возможностей внести какие-либо изменения или коррективы в текст. Лицо только подписывает такой договор (как правило в письменной форме). У него есть такая позиция “take it or leave it” - хочешь заключай договор, хочешь не заключай, но в результате ты не получишь того, что ты хотел бы получить.

Классификация договоров в праве континентальных стран.

1. односторонние или односторонне обязывающие;

2. двухсторонние или двухсторонне обязывающие.

Односторонние договоры - это такие, в которых все права имеются у одной стороны, все обязанности лежат на другой стороне (пример: договор займа, у заимодавца есть право требовать, а у заемщика есть только обязанность - вернуть заем). Двухсторонние договоры - это договоры, в которых и права, и обязанности имеются у обеих сторон (купля-продажа, мена, подряд). В договоре всегда есть две стороны.

3. консенсуальные;

4. реальные.

Тема 12. Исполнение обязательств

При неисполнении или ненадлежащем исполнении договора для должника возникают неблагоприятные последствия. Эти последствия могут выражаться в двух формах:

1) должник может быть присужден к реальному исполнению договора, или, как говорят, к исполнению договора в натуре, так, как он был предусмотрен;

2) компенсация причиненных кредитору убытков.

В отношении форм ответственности имеется существенное различие между континентальным правом и англо-американским правом. В континентальном праве считается, что основной формой ответственности признается исполнение закона, и у кредитора имеется целый ряд правовых средств, которые вынуждают должника исполнить договор в натуре, если, конечно, в этом заинтересован кредитор. Денежная компенсация тут явл. как вспомогательным средством и применяется на тот случай, если кредитор утратил заинтересованность в исполнении договора этим должником или вообще этого договора, либо если исполнение в натуре невозможно и тогда оно заменяется денежной компенсацией.

В англо-американском праве наоборот компенсация убытков это основная форма ответственности, а исполнение в натуре это исключение из общего правила. Освобождение должника от ответственности в следствии выступления внешних обстоятельств, которые не зависят ни от должника, ни от кредитора. Такими обстоятельствами признаются: случай и форс-мажор (непреодолимая сила). Под случаем понимаются обстоятельства внешние по отношению к должнику и кредитору, в результате которого для должника возникает невозможность исполнения обязательств (например это могут действия третьего лица, не стороны по договору).

В англо-американском праве сам договор рассматривается как обещание (promise) или гарантия должника исполнить свое обязательство. Поэтому если в договоре отсутствуют указания на внешние обстоятельства (на форс-мажор) вина должника абсолютна. Заключая договор, должник принимает на себя это обещание (встречного удовлетворения) и при любых обстоятельствах должен исполнить договор. При этом англо-американское право до сих пор базируется на старом прецеденте 17-го века, под названием “Пэрэдай (парадина) против Джейна”.

При общем праве (common law) применялась и применяется только лишь компенсация убытков. По нормам common law невозможно потребовать исполнение в натуре. Исполнение в натуре появился как институт только в праве справедливости. В праве справедливости исполнение в натуре получило название радикальное исполнение. Лорд-канцлер и суд лорда-канцлера смогли вынести решение, по которому должник обязывался передать вещь или выполнить какую-нибудь работу. При этом такое решение могло быть вынесено в двух формах:

1. приказ положительный;

2. запретительный приказ (не делать чего -либо)

Во всех системах права убытки понимаются одинаково: кредитор вправе получить сумму денег, которая поставила бы его в такое положение, в котором он находился бы, если бы договор исполнен надлежаще. Возмещение должно быть наиболее полным. Во всех системах права убытки складываются из двух частей:

1. положительный ущерб

2. упущенная выгода

Положительный ущерб - это реальное уменьшение в имуществе кредитора. Упущенная выгода - это прибыль, которую кредитор недополучил в следствии неисполнения или ненадлежащего исполнения договора. (доказывание упущенной выгоды достаточно сложна ибо эта цифра должна быть также доказана как и реальное уменьшение в имуществе кредитора).

Тема 13. Отдельные виды обязательств (договоров)

Договор купли-продажи называется договор, по которому одна сторона (продавец) обязуется перенести на другую сторону (покупателя) право собственности на вещь и передать эту вещь во владение покупателя, а покупатель обязуется принять вещь и уплатить покупную вещь.

Общая характеристика договора. Договор возмездный, двусторонний и консенсуальный (Это значит, что он возникает с момента достижения соглашения между сторонами). Во всех системах права договор купли-продажи регулируется законодательством.

Во Франции - это французский гражданский кодекс и французский торговый кодекс. В Германии - это германское гражданское уложение и германское торговое уложение.

Под договором имущественного найма, в зарубежных странах, понимается договор, по которому одна сторона (наймодатель или арендодатель) обязуется предоставить другой стороне (нанимателю или арендатору) имущество во временное пользование за установленное вознаграждение, которое эта другая сторона обязана уплатить.

Договор в гражданском праве зарубежных стран, также как и в гражданском праве России, является двухсторонним, возмездным, консенсуальным. Его предметом служит любая непотребляемая вещь – движимая или недвижимая. Договор широко используется в отношениях по использованию земли, торгово-промышленных предприятий, машинно-технического оборудования, зданий и сооружений, средств транспорта и перевозки грузов и т.д.

В некоторых странах, в частности ФРГ и Швейцарии, в зависимости от предмета договора различают имущественный наем и его разновидность – аренду. В Российском же праве, как мы уже отмечали, эти понятия являются синонимами. При этом к договору аренды относят только имущественный наем плодоприносящей вещи, при котором на возмездных началах переносится право не только пользование вещью, но и извлечение из нее плодов. При отсутствии специальных предписаний к договору аренды применяются нормы права, регулирующие договор имущественного найма. В англо-американском праве в зависимости от характера предмета договора найма различают наем недвижимости (lease) и наем движимых вещей (hire). При найме недвижимости у нанимателя возникает ограниченное вещное право, тогда как при найме движимых вещей – лишь обязательственные права, которые не могут быть противопоставлены третьим лицам.

Список литературы

1. Конституции государств Центральной и Восточной Европы / Отв. ред. Н.В.Варламова. - М.: Юрист, 1997.

2. Гражданские кодексы Европейских государств: сборник. – М.: Норма, 2003.

3. Мишин А.А. Гражданское и торговое право зарубежных стран. – М.: Юрист, 1996.

4. Соловьев А.В. Гражданское и торговое право зарубежных стран. – М.: Юрист, 1996.

5. Хутыз М.Х., Серженко П.Н. Гражданское и торговое право зарубежных стран. - М.: Энциклопедия, 2005.

6. Чиркин В.Е. Гражданское и торговое право зарубежных стран. – М.: Юрист, 2006.

© Размещение материала на других электронных ресурсах только в сопровождении активной ссылки

Вы можете заказать оригинальную авторскую работу на эту и любую другую тему.

(23.9 KiB, 39 downloads)

Здесь вы можете написать комментарий

* Обязательные для заполнения поля
Все отзывы проходят модерацию.
Навигация
Связаться с нами
Наши контакты

vadimmax1976@mail.ru

8-908-07-32-118

8-902-89-18-220

О сайте

Magref.ru - один из немногих образовательных сайтов рунета, поставивший перед собой цель не только продавать, но делиться информацией. Мы готовы к активному сотрудничеству!